Αρχειοθήκη ιστολογίου

Εμφάνιση αναρτήσεων με ετικέτα ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ. Εμφάνιση όλων των αναρτήσεων
Εμφάνιση αναρτήσεων με ετικέτα ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ. Εμφάνιση όλων των αναρτήσεων

Κυριακή, 9 Δεκεμβρίου 2018

Διάκριση διοικητικών - ιδωτικών συμβασεων και αρμοδιότητα των Δικαστηρίων


123/2018 Απόφαση του Μον.Εφετείου Αιγαίου

Η ανωτέρω Απόφαση ασχολήθηκε α) με τη διάκριση μεταξύ διοικητικών και ιδιωτικών συμβάσεων και την αρμοδιότητα των Διοικητικών ή Πολιτικών Δικαστηρίων αντίστοιχα, β) το χρόνο έναρξης της υπερημερίας και τον υπολογισμό του τόκου υπερημερίας για τις οφειλές ΝΠΔΔ ως και την εφαρμογή του ΠΔ 11/2003 και γ) Για τη διαδικασία εκχώρησης απαίτησης όταν ο οφειλέτης είναι ΝΠΔΔ.

Δικηγόρος εκκαλούντος: Αλεξάνδρα Καρανικόλα, Δ.Σ.Σύρου
Δικηγόρος εφεσιβλήτων: Ελένη Κυραρίνη Δ.Σ.Αθηνών

(απόσπασμα)
....1. Σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 1 του Συντάγματος η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στα υφιστάμενα διοικητικά δικαστήρια, ενώ σύμφωνα με την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου, στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται όλες οι ιδιωτικές διαφορές. Σε εφαρμογή των συνταγματικών αυτών διατάξεων εκδόθηκε ο ν.1406/1983, με τα άρθρα 1 παρ. 2 και 9 του οποίου, από τις 11.6.1985 υπήχθησαν στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων μεταξύ άλλων και οι διαφορές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας των διοικητικών συμβάσεων (εδάφιο ι), δηλαδή εκείνες οι διαφορές που προέρχονται από διοικητική σύμβαση και ανάγονται στο κύρος, την ερμηνεία και την εκτέλεση αυτής ή σε οποιαδήποτε παρεπόμενη της σύμβασης αυτής αξίωση. Είναι δε η σύμβαση διοικητική, αν ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το Ελληνικό Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και με τη σύναψη της σύμβασης επιδιώκεται η ικανοποίηση σκοπού, τον οποίο ο νόμος έχει αναγάγει σε δημόσιο σκοπό, το δε Ελληνικό Δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο δημόσιου δικαίου, είτε βάσει του κανονιστικού καθεστώτος που διέπει τη σύμβαση, είτε βάσει ρητρών που προβλέπονται κανονιστικώς και έχουν περιληφθεί στη σύμβαση, οι οποίες αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο, βρίσκεται, προς ικανοποίηση του εν λόγω σκοπού, σε υπερέχουσα θέση έναντι του αντισυμβαλλομένου μέρους, δηλαδή σε θέση που δεν προσιδιάζει στον δυνάμει των διατάξεων του ιδιωτικού δικαίου συναπτόμενο συμβατικό δεσμό (βλ. ΑΕΔ 12, 11/2013, 3/2012, 42, 28/2011, 18/2009, 6, 12, 14/2007, 10/2003, ΑΠ 1213/2015, ΑΠ 543/2015, ΣτΕ 1372/2007, ΟλΑΠ 7/2001 σε ΝΟΜΟΣ). Θεωρείται δε ότι παρεκκλίνουν από το κοινό δίκαιο και παρέχουν υπερέχουσα θέση στο Δημόσιο ή ν.π.δ.δ, οι διατάξεις ή οι ρήτρες εκείνες, που παρέχουν στα ανωτέρω (Δημόσιο ή ν.π.δ.δ.), τη δυνατότητα να εξασφαλίζουν τα συμφέροντα τους, επιβάλλοντας κυρώσεις για παραβάσεις της σύμβασης ή γενικότερα, επεμβαίνοντας μονομερώς προς διαμόρφωση του συμβατικού δεσμού. Συνεπώς, για τον χαρακτηρισμό μιας σύμβασης ως διοικητικής είναι απαραίτητη η σωρευτική συνδρομή και των τριών πιο πάνω κριτηρίων (ΑΠ 820/2012Μ ΕφΘεσ 497/2018 ΝΟΜΟΣ). Συμβάσεις που δεν συγκεντρώνουν σωρευτικώς τα γνωρίσματα αυτά είναι ιδιωτικές και οι διαφορές από αυτές υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων (ΑΕΔ 1/2016, 3/2012, 29/2011 σε ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1213/2015, ΑΠ 543/2015, ΑΠ 820/2012 σε ΝΟΜΟΣ). ΙΙ Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ.2 του ν.δ. 496/1974, η οποία είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ (Ολ ΑΠ 3/2006 ΕλλΔνη 2006, 417, ΑΠ 2/2014 ΝΟΜΟΣ), ο νόμιμος και ο τόκος υπερημερίας για κάθε οφειλή ν.π.δ.δ. είναι 6% ετησίως, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά με σύμβαση ή ειδικό νόμο, αρχίζει δε από την επίδοση της σχετικής αγωγής. Με ειδικό νόμο και συγκεκριμένα με το π.δ. 166/2003, με το οποίο ενσωματώθηκε από 5.6.2003 στην ελληνική νομοθεσία η Οδηγία 2000/35 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29.6.2000, ορίζεται διαφορετικά ο τόκος για τις οφειλές που έχουν χαρακτήρα αμοιβής από εμπορική συναλλαγή, δηλαδή συναλλαγή μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημοσίων αρχών, η οποία συνεπάγεται την παράδοση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής (άρθρα 1-3 π.δ. 166/2003). Έτσι, κατά το άρθρο 4 παρ. 2 του εν λόγω π.δ/τος, το οποίο σημειωτέον έχει καταργηθεί με την υποπαράγραφο Ζ.14 της παραγράφου Ζ του άρθρου πρώτου του ν. 4152/2013, αλλά οι διατάξεις του παρέμειναν σε ισχύ για τις συμβάσεις που υπογράφηκαν κατά τη διάρκεια της ισχύος του, ορίζεται μεταξύ άλλων ότι, αν δεν συμφωνήθηκε ορισμένη ημέρα ή προθεσμία πληρωμής της αμοιβής, ο οφειλέτης γίνεται υπερήμερος χωρίς απαιτείται όχληση και οφείλει τόκους στην περίπτωση ειδικότερα που παρέλαβε το τιμολόγιο μέχρι το χρόνο της παραλαβής των αγαθών ή της παροχής των υπηρεσιών ή μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας αποδοχής ή ελέγχου των παραλαμβανομένων αγαθών ή υπηρεσιών, εφόσον βέβαια προβλέπεται τέτοια διαδικασία, μόλις περάσουν 30 ημέρες από την παραλαβή των αγαθών ή την παροχή των υπηρεσιών ή από την ολοκλήρωση της διαδικασίας αποδοχής ή ελέγχου των παραλαμβανομένων αγαθών ή υπηρεσιών, ενώ, αν πρόκειται για συμβάσεις μεταξύ επιχειρήσεων και δημοσίων αρχών, η προθεσμία των 30 ημερών αυξάνεται σε 60 ημέρες. Με το ίδιο άρθρο 4 του ως άνω π.δ./τος ορίζεται περαιτέρω ότι (παρ.3) ο δανειστής δικαιούται τόκους εφόσον α) έχει εκπληρώσει τις συμβατικές και νόμιμες υποχρεώσεις του και β) δεν έχει εισπράξει εγκαίρως το οφειλόμενο ποσό, εκτός εάν δεν υπάρχει ευθύνη του οφειλέτη για την καθυστέρηση και ότι (παρ.4) το ύψος του τόκου υπερημερίας, που είναι υποχρεωμένος να καταβάλει ο οφειλέτης υπολογίζεται με βάση το επιτόκιο που εφαρμόζει η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα στην πιο πρόσφατη κύρια πράξη αναχρηματοδότησης, η οποία πραγματοποιείται πριν από την πρώτη ημερολογιακή ημέρα του οικείου εξαμήνου (επιτόκιο αναφοράς), προσαυξημένο κατά επτά εκατοστιαίες μονάδες (περιθώριο), εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά στη σύμβαση, το δε επιτόκιο αναφοράς που ισχύει στην πρώτη ημερολογιακή ημέρα του οικείου εξαμήνου εφαρμόζεται και για τους επόμενους έξι μήνες (ΑΠ 766/2014 ΝΟΜΟΣ). Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι το πεδίο εφαρμογής του π.δ./τος 166/2003 οριοθετείται από τις διατάξεις των άρθρων 2 και 3 παρ.1 αυτού και εκτείνεται σε κάθε εμπορική συναλλαγή μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημόσιας αρχής και ως μόνες προϋποθέσεις τίθενται: α) η εγκυρότητα της σύμβασης, β) η εκτέλεση αυτής από την επιχείρηση και γ) η υπερημερία του οφειλέτη ως προς την πληρωμή της αμοιβής. Επομένως, στο πεδίο εφαρμογής του π.δ. 166/2003 εμπίπτουν και οι συμβάσεις παροχής υπηρεσιών οι οποίες καταρτίστηκαν μεταξύ επιχείρησης και δημόσιας αρχής απ' ευθείας, εφόσον είναι έγκυρες. Και επί των συμβάσεων αυτών το ύψος του οφειλόμενου επιτοκίου ρυθμίζεται από τη διάταξη το άρθρου 4 του π.δ. 166/2003, η οποία, ως νεότερη και ειδικότερη διάταξη, που στηρίζεται σε Κοινοτική Οδηγία (άρθρ. 28 παρ. 1 Συντάγματος), υπερισχύει της διάταξης του άρθρου 7 παρ. 2 του ν.δ. 496/1974 (πρβλ. ΑΠ. 1213/2015, ΑΠ 323/2014, σε ΝΟΜΟΣ). ΙΙΙ Από τα άρθρα 455, 460 και 461 εδ. α' ΑΚ προκύπτουν τα ακόλουθα: Με τη σύμβαση της εκχώρησης ο δανειστής, αποκαλούμενος εκχωρητής, μεταβιβάζει σε άλλον, αποκαλούμενο εκδοχέα, την ενοχική απαίτησή του χωρίς τη συναίνεση του οφειλέτη. Ο εκδοχέας όμως δεν αποκτά δικαίωμα έναντι του οφειλέτη πριν ο ίδιος ή ο εκχωρητής αναγγείλει την εκχώρηση στον οφειλέτη. Ο οφειλέτης ελευθερώνεται, αν πριν από την αναγγελία καταβάλει στον εκχωρητή το χρέος, ενώ μετά την αναγγελία πρέπει, για την απόσβεση της ενοχής, να καταβάλει το χρέος όχι στον εκχωρητή, έναντι του οποίου δεν έχει πλέον οφειλή, αλλά στον εκδοχέα. Περαιτέρω, στο άρθρο 53 του ν.δ. 496/1974 " περί λογιστικού των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου" ορίζεται: "1. Διά πάσαν κατάσχεσιν χρηματικής απαιτήσεων εις χείρας του ν.π. ως τρίτου, το κατασχετήριο ως και η αναγγελία επί εκχωρήσεως χρηματικής απαιτήσεως κατά του ν.π. κοινοποιούνται εις την αρμόδιαν δια την πληρωμήν υπηρεσίαν του ν.π. και εις το αρμόδιον δια την αναγνώρισιν της δαπάνης όργανον αυτού. Το κατασχετήριο κοινοποιείται εις το Δημόσιον Ταμείο εις ο υπάγεται φορολογικώς ο καθ' ου η κατάσχεσις και εις την αρμόδιαν δια την εκκαθάρισιν και εντολήν πληρωμής της δαπάνης, Υπηρεσίαν εντός δέκα πέντε ημερών από της επιδόσεώς του εις την αρμόδιαν δια την πληρωμήν Υπηρεσίαν. 2.Πάσα κατάσχεσις ή εκχώρισις, δια την οποίαν δεν ετηρήθησαν αι ως άνω διατυπώσεις, είναι άκυρος", ενώ με το άρθρο 56 του ιδίου ν.δ/τος ορίζεται: "1. Εξαιρούνται της εφαρμογής του παρόντος α) οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοικήσεως και τα εξ αυτών εξαρτώμενα νομικά πρόσωπα και ιδρύματα και β) τα κοινωφελή ιδρύματα και αι κοινωφελείς περιουσίαι, τα διεπόμενα υπό του Α.Ν. 2039/1939 "περί τροποποιήσεως, συμπληρώσεως και κωδικοποιήσεως των νόμων "περί εκκαθαρίσεως και διοικήσεως των εις το Κράτος και υπέρ κοινωφελών σκοπών καταλειπομένων κληρονομιών, κληροδοσιών και δωρεών". Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών σαφώς προκύπτει ότι στους δήμους δεν έχει εφαρμογή η προβλεπόμενη από την πρώτη διάταξη ρύθμιση, αφού ρητά εξαιρέθηκαν από αυτή οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης. Εξάλλου, η επιβαλλόμενη με ποινή ακυρότητας από το άρθρο 95 παρ.1 και 4 του ν. 2362/1995 "περί Δημοσίου Λογιστικού-Ελέγχου των δαπανών του Κράτους και άλλες διατάξεις" (όπως η παρ. 1 τροποποιήθηκε με το άρθρο 28 παρ. 4 του ν. 4151/2013 [ΦΕΚ Α' 103/29.4.2013]) κοινοποίηση της αναγγελίας στις προβλεπόμενες στη διάταξη αυτή αρχές (αρμόδια για την πληρωμή της συγκεκριμένης οφειλής του Δημοσίου Δημόσια Οικονομική Υπηρεσία ή χρηματική διαχείριση και αρμόδιες για τη φορολογία τόσο του εκχωρητή όσο και του εκδοχέα Δημόσιες Οικονομικές Υπηρεσίες), επί εκχώρησης σε τρίτους χρηματικής απαίτησης οφειλομένης από το Δημόσιο, δεν αποτελεί προνόμια, ούτε ειδικής προστατευτική διάταξη, έτσι ώστε να μην έχει αναλογική εφαρμογή ούτε η διάταξη αυτή επί εκχώρησης απαίτησης, που οφείλεται από Δήμο, με βάση τη διάταξη αυτή επί εκχώρησης απαίτησης, που οφείλεται από Δήμο, με βάση τη διάταξη του άρθρου 3 του ν.δ. 31/1968 που ορίζει ότι "αι υπό των Αστικών εν γένει νόμων και των ουσιαστικών διατάξεων περί δικών του δημοσίου αναγνωριζόμενοι εις το Δημόσιον ειδικαί προστατευτικοί διατάξεις εφαρμόζονται αναλόγως και επί των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως, εφόσον αι τυχόν υφιστάμενοι αντίστοιχοι δια τους οργανισμούς τούτους προνομίαι εν γένει δεν είναι ευρύτεροι ή ευνοϊκότεροι των επί του δημοσίου ισχυουσών". Ο Δήμαρχος ο οποίος εκπροσωπεί τον Δήμο κατά τις διατάξεις των άρθρων 19 και 86 παρ. 1 εδ. α', β', ε' παρ. 4, παρ. 5 του ν. 3463/2006 (Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων) είναι ο διατάκτης των πληρωμών και με την ιδιότητα αυτή εκδίδει τα χρηματικά εντάλματα πληρωμής και, επομένως, αρμόδιος για την αναγνώριση και την πληρωμή δαπάνης είναι ο ίδιος ο Δήμος εκπροσωπούμενος από το Δήμαρχο και, κατά συνέπεια, αρκεί για το κύρος της αναγγελίας της εκχώρησης η κοινοποίησή της σ' αυτόν (βλ. ΑΠ 1059/2012 ΝΟΜΟΣ, ΕφΛαρ 39/2015 Δικογραφία 2016. 686. Για το ότι με αναγγελία ισοδυναμεί και η επίδοση της αγωγής του εκδοχέα για την καταβολή της εκχωρηθείσας απαίτησης, χωρίς μάλιστα να είναι αναγκαίο τούτο να αναγράφεται ρητά στο δικόγραφο της αγωγής, (βλ. ΑΠ 1216/1995 ΕλλΔνη 39. 854, ΕφΠειρ 513/2014 ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ. 3773/2010 ΔΕΕ 2011. 819 και ΕΕμπΔ 2011.859, ΕφΑθ 5629/2006 ΕλλΔνη 2007. 276, Κρητικό σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ, υπό το άρθρο 460 αριθμ. 15 και τις εκεί παραπομπές)...’’

Τρίτη, 6 Νοεμβρίου 2018

ΕΡΓΑΖΟΜΕΝΟΙ ΣΕ ΣΥΝΕΤΑΙΡΙΣΜΟΥΣ


ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΤΡΙΚΑΛΩΝ
ΕΡΓΑΤΙΚΗ ΔΙΑΦΟΡΑ
ΑΠΟΦΑΣΗ 105/2018


Η συγκεκριμένη σημαντική Απόφαση ερευνά το καθεστώς εργασίας των υπαλλήλων των συνεταιριστικών οργανώσεων, την φύση και τα αποτελέσματα της καταγγελίας και της τροποποιητικής καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, την άκυρη σύμβαση εργασίας και τα απορρέοντα από αυτή δικαιώματα του εργαζόμενου και την εφαρμογή του 281 ΑΚ στις σχέσεις εργαζόμενου -εργοδότη.

Δικηγόροι εναγόντων: Ευαγγελία Κουρεμένου, Ελένη Κυραρίνη
Δικηγόρος εναγομένου: Βασίλειος Στάθης
.......
I) A) Με τα άρθρα: (;α) 3 παρ. 1 εδ. α, 2 εδ. β και 5 εδ. β του κυρωθέντος με την από 7 Μαΐου 1946 Πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου του ν. 1859/1944 "περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεις του Ν. 785/1943 περί καταργήσεως διατάξεων αφορωσών την νομοθεσίαν των γεωργικών συνεταιρισμών', (β) 2 παρ. 1 εδ. α και 33 παρ 1, 2 και 4 εδ. β του από 23/30 Ιουλίου 1946 β. δ/τος "περί της υπαλληλικής καταστάσεως του προσωπικού των γεωργικών συνεταιριστικών οργανώσεων", όπως το εδ. α της παρ. 1 του άρθρου 3 του διατάγματος αυτού αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. του β. δ/τος της 18 Αυγούστου / 2 Σεπτεμβρίου 1953 "περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως του από 23/30-7-1946 β.δ. κ.τ.λ.", και (γ) 1 παρ. 4, 33 και 72 παρ. 1 και 2 του ν. 1541/1985 "περί αγροτικών συνεταιριστικών οργανώσεων", που με την τελευταία από τις εν λόγω διατάξεις του διατήρησε σε ισχύ και όλες τις προηγούμενες ως άνω διατάξεις, ορίζονται, αντιστοίχως, τα εξής: (1) "Το προσλαμβανόμενον υπό των πάσης φύσεως και παντός βαθμού γεωργικών συνεταιριστικών οργανώσεων προσωπικόν είναι μόνιμον. Ο αριθμός των θέσεων και ο τρόπος προσλήψεως των υπαλλήλων και υπηρετών εκάστης γεωργικής συνεταιριστικής οργανώσεως και της Συνομοσπονδίαν Γεωργικών Συνεταιρισμών καθορίζονται διά του εσωτερικού κανονισμού αυτών ψηφιζομένου υπό της γενικής συνελεύσεως και εγκρινομένου κατά τας περί εγκρίσεως των καταστατικών των γεωργικών συνεταιριστικών οργανώσεων διατάξεις του παρόντος νόμου. Αι αυταί οργανώσεις δύνανται να προσλαμβάνουν διά τας εργασίας των ημερομίσθιον έκτακτον ή επί συμβάσει εργατοτεχνικόν προσωπικόν κατά τα ειδικώτερον διά του εσωτερικού κανονισμού εκάστης οργανώσεως καθορισθησόμενα. (2) Αι παρ' εκάστη συνεταιριστική οργανώσει μόνιμοι θέσεις ή τυχόν εις υπηρεσίας ή τμήματα υποδιαίρεσις εκάστης οργανώσεως και η ονομασία τούτων και ο αριθμός των δυναμένων να προσληφθώσιν υπαλλήλων καθορίζονται διά του εσωτερικού κανονισμού εκάστης οργανώσεως. Το προσωπικόν το προσλαμβανόμενον εις τας υπό του κανονισμού προβλεπομένας μονίμους θέσεις των γεωργικών συνεταιριστικών οργανώσεων διοριζόμενοι υπάλληλοι ή υπηρέται τελούσιν υπό δοκιμασίαν, μή δυνάμενοι να μονιμοποιηθώσι προ της παρελεύσεως ενός έτους, καθ' ο αργεί η διά της μονιμότητος καθιερουμένη προστασία. Κατά το διάστημα τούτο δύνανται οι τοιούτοι υπάλληλοι να πολυθώσι κατά την κρίσιν του κατά τον εσωτερικόν κανονισμόν αρμοδίου οργάνου της συνεταιριστικής οργανώσεως, επί της περί καταγγελίας συμβάσεως εργασίας εκάστοτε κειμένης νομοθεσίας. Αι αυταί οργανώσεις δύνανται να προσλαμβάνωσι διά τας εργασίας των ημερομίσθιον ή επί συμβάσει εργατοτεχνικόν προσωπικόν",. Και (3) "Συμπληρωματικά, για θέματα που δεν ρυθμίζονται από τον νόμον αυτόν, εφαρμόζονται οι κανόνες του εμπορικού και του αστικού δικαίου. Η γενική συνέλευση, με την αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία του άρθρου 25παρ.2, εκδίδει εσωτερικό κανονισμό λειτουργίας του συνεταιρισμού, ο οποίος καθορίζει: α) τους όρους λειτουργίας του συνεταιρισμού....2. Από τη δημοσίευση του παραπάνω κανονισμού στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως καταργούνται ο Ν. 1859/1944 και το β.δ. 23/30-7-1946, όπως τροποποιήθηκαν. Οι διατάξεις του άρθρου 3 παρ.1 του Ν. 1859/1944 και του άρθρου 3 του β.δ. 23/30-7-1945 εξακολουθούν να ισχύουν". Με βάση τα παραπάνω εξουσιοδοτική διάταξη εκδόθηκε η ΚΥΑ 27346/17-10-1990 (ΦΕΚ Β' 700), με την οποία εγκρίθηκε ο Κανονισμός Υπηρεσιακής Κατάστασης Προσωπικού Αγροτικών Συνεταιριστικών Οργανώσεων, που ορίζει στο άρθρο 6 ότι το προσωπικό των Οργανώσεων διακρίνεται σε τακτικό (μόνιμο) και σε έκτακτο, στο άρθρο 7 ότι το τακτικό προσωπικό είναι μόνιμο και καλύπτει πάγιες και διαρκείς ανάγκες της υπηρεσίας, καταλαμβάνει δε θέσεις που προβλέπονται από τον εσωτερικό κανονισμό λειτουργίας της Οργάνωσης κατά κατηγορία και βαθμό, και στο άρθρο 8 ότι (α) για την αντιμετώπιση εκτάκτων ή εποχιακών αναγκών το Διοικητικό Συμβούλιο της Οργάνωσης μπορεί να προσλαμβάνει έκτακτο προσωπικό με σύμβαση ορισμένου χρόνου διαρκείας μέχρι 12 μηνών (παρ. 1), (β) η σύμβαση ορισμένου χρόνου δεν μπορεί να παραταθεί εάν έχει συναφθεί για 12μηνη διάρκεια, εάν δεν έχει συναφθεί για μικρότερη διάρκεια μπορεί να παραταθεί μία μόνο φορά για χρόνο όχι μεγαλύτερο από εκείνον που υπολείπεται για να συμπληρωθεί 12μηνο (παρ. 2) και (γ) μετά την λήξη της σύμβασης ορισμένου χρόνου δεν μπορεί να συναφθεί σύμβαση ορισμένου χρόνου πριν από την πάροδο τουλάχιστον 4 μηνών από την λήξη της (παρ.3). Περαιτέρω, το άρθρο 46 του ν. 2169/1993 "Αγροτικές Συνεταιριστικές Οργανώσεις και άλλες διατάξεις", που ισχύει από 10-9-1993, ορίζει στην παρ. 1 ότι το προσωπικό που προσλαμβάνεται από τις Αγροτικές Συνεταιριστικές Οργανώσεις είναι (α) τακτικό που καλύπτει πάγιες και διαρκείς ανάγκες της Οργάνωσης και καταλαμβάνει θέσεις οι οποίες προβλέπονται από τον εσωτερικό κανονισμό λειτουργίας της και (β) προσωπικό με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου που καλύπτει ειδικές, έκτακτες, εποχιακές και πρόσκαιρες ανάγκες της Οργάνωσης, και στην παρ.2 ότι η υπηρεσιακή κατάσταση του προσωπικού των Αγροτικών Συνεταιριστικών Οργανώσεων ρυθμίζεται με την ΚΥΑ 27346/1990, όπως τροποποιήθηκε μεταγενέστερα για όσα θέματα δεν αντίκεινται στις διατάξεις του νόμου αυτού. Στην συνέχεια, με το άρθρο 38 του ν. 2810/2000 "Αγροτικές Συνεταιριστικές Οργανώσεις" ορίσθηκε, κατά τρόπο ουσιαστικά όμοιο με τα παραπάνω, ότι (παρ.1) "Το προσωπικό των Α.Σ.Ο. είναι: α) Τακτικό, που διορίζεται σε θέσεις προβλεπόμενες από τον κανονισμό λειτουργίας τους και καλύπτει πάγιες και διαρκείς ανάγκες της οργάνωσης β) Με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, που καλύπτει ειδικές, έκτακτες, εποχικές ή πρόσκαιρες ανάγκες της οργάνωσης" (παρ.2) "Με κοινή Απόφαση των Υπουργών Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Γεωργίας ύστερα από γνώμη της ΠΑ.Σ.Ε.ΓΕ.Σ. και της Ο.Σ.Ε.Γ.Ο. , ρυθμίζεται η υπηρεσιακή κατάσταση του προσωπικού των Αγροτικών Συνεταιριστικών Οργανώσεων όλων των βαθμίδων και της ΠΑ.Σ.Ε.ΓΕ.Σ.". Σε εκτέλεση της ως άνω εξουσιοδοτικής διάταξης, με την ΚΥΑ 52800/2006 (ΦΕΚ Β' 1443) εκδόθηκε ο "Κανονισμός Υπηρεσιακής Κατάστασης του Προσωπικού των Αγροτικών Συνεταιριστικών Οργανώσεων και της ΠΑΣΕΓΕΣ", ο οποίος έχει ισχύ νόμου και στον οποίο ορίζεται, κατά τρόπο κατά βάση όμοιο με τα παραπάνω, ότι (α) στον κανονισμό αυτόν υπάγονται το τακτικό προσωπικό και το με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, μόνο κατά το μέρος που ορίζεται στο άρθρο 5 αυτού, καθώς και κατά το μέρος που ορίζεται στην σύμβαση πρόσληψής του (άρθρο 4 ), (β) το προσωπικό συνδέεται με την Οργάνωση με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου και διακρίνεται σε τακτικό, που διορίζεται σε θέσεις προβλεπόμενες από τον Κανονισμό Κατάστασης Προσωπικού της Οργάνωσης και καλύπτει πάγιες και διαρκείς ανάγκες αυτής, και με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου που καλύπτει ειδικές, έκτακτες, εποχικές ή πρόσκαιρες ανάγκες της Οργάνωσης, στην περίπτωση δε αυτήν η διάρκεια, το είδος και οι όροι απασχόλησης του προσωπικού αυτού (με σύμβαση ορισμένου χρόνου, το οποίο δεν κατέχει οργανική θέση) ορίζονται στην ατομική σύμβαση εργασίας του, η οποία λήγει αυτοδίκαια με την πάροδο της συμφωνηθείσας διάρκειάς της και δεν μπορεί να υπερβεί τα 2 έτη συνολικά, χωρίς να απαιτείται προς τούτο κάποια άλλη διατύπωση (άρθρο 5 παρ. 1, όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή της με την ΚΥΑ52199/2011). Από την αντιπαραβολή των ως άνω διατάξεων που αφορούν τη διάκριση του προσωπικού των αγροτικών συνεταιριστικών οργανώσεων σε τακτικό (δηλαδή αυτό που καλύπτει πάγιες και διαρκείς ανάγκες αυτών κλπ) και με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου (που καλύπτει ειδικές, έκτακτες, εποχικές ή πρόσκαιρες ανάγκες) προκύπτει ότι το τακτικό προσωπικό των αγροτικών συνεταιριστικών οργανώσεων συνδέεται με αυτές με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου και, αντίστροφα, ότι οι προσλαμβανόμενοι από τέτοιες οργανώσεις για κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών τους, έστω με ανανεούμενη ή παρατεινόμενη σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, η οποία ως εκ τούτου είναι σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, ανήκουν στο τακτικό προσωπικό αυτών. Εξάλλου, κατά το άρθρο 41 του Κανονισμού αυτού η εργασιακή σχέση προσωπικού λύεται, εκτός των άλλων τρόπων, και με απόλυση. Τέλος, σύμφωνα με τα άρθρα 1 παρ. 2 του ν. 1541/1985, 1 παρ. 2 του ν. 2169/1993 και 1 παρ. 3 του ν. 2810/2000 οι αγροτικές συνεταιριστικές οργανώσεις κάθε βαθμίδας είναι νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου (ΑΠ 919/2017 δημοσιευμένη στην ΤρΝομΠληρ "¨ΝΟΜΟΣ"¨). Β) Από τις διατάξεις των άρθρων 167, 168 και 669 παρ. 2 του ΑΚ προκύπτει ότι η καταγγελία της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου είναι μονομερής αναιτιώδης δικαιοπραξία και μπορεί να γίνει εκ μέρους ρου εργοδότη και σιωπηρά, δηλαδή με πράξεις από τις οποίες κατά τρόπο αμφίβολο προκύπτει η βούληση αυτού για τη λύση της σύμβασης. Τέτοια δε σιωπηρή καταγγελία συνιστά και η άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί τις προσφερόμενες προσηκόντως υπηρεσίες του μισθωτού, όταν αυτή συνοδεύεται και με περιστάσεις από τις οποίες κατά τρόπο αμφίβολο προκύπτει ότι ο εργοδότης εκδήλωσε τη βούλησή του για τη λύση της σύμβασης εργασίας (σχετ. ΑΠ 1640/2003 ΕλλΔνη 45 σελ. 759, ΑΠ 590/1994 ΔΕΝ 51 σελ. 931, ΕΑ 8867/2006 ΔΕΕ 2007 σελ. 844). Εξάλλου, κατά το άρθρο 2 παρ. 4 του ν. 2556/1997, η καταγγελία της εργασιακής σχέσης, που ασκείται με μονομερή δήλωση, την οποία απευθύνει το ένα συμβαλλόμενο μέρος στο άλλο, για να του γνωρίσει την πρόθεσή του να λήξει η μεταξύ τους συμβατική σχέση, θεωρείται έγκυρη, εφόσον έχει γίνει εγγράφως και έχει καταβληθεί η οφειλόμενη αποζημίωση. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου είναι τυπική δικαιοπραξία, αφού αυτή, επί ποινή ακυρότητας (άρθρο 174 ΑΚ), πρέπει να γίνει εγγράφως, δηλαδή η δήλωση βούλησης του εργοδότη περί καταγγελίας της εργασιακής σύμβασης πρέπει να περιβληθεί τον τύπο του ιδιωτικού εγγράφου. Η ως άνω ακυρότητα της καταγγελίας, λόγω έλλειψης των προϋποθέσεων, τασσόμενη υπέρ του μισθωτού, είναι σχετική και συνεπώς μπορεί αυτόν να παραιτηθεί (άρθρα 156 και 361 ΑΚ), ρητά ή σιωπηρά, από το δικαίωμά του να την προβάλει, θεωρώντας την καταγγελία έγκυρη. Ο εργαζόμενος, δηλαδή έχει την ευχέρεια είτε να θεωρήσει άκυρη την καταγγελία και να αξιώσει την καταβολή μισθών υπερημερίας, είτε να παραιτηθεί, όπως αναφέρθηκε, από το δικαίωμα προσβολής του κύρους της, να την θεωρήσει έγκυρη και να αξιώσει την καταβολή της οφειλόμενης αποζημίωσης (ΕφΠειρ 417/2014 δημοσιευμένη στην ΤρΝομΠληρ "ΝΟΜΟΣ"). Περαιτέρω, μετά την περιέλευση της δήλωσης καταγγελίας στο πρόσωπο προς το οποίο απαιτείται να απευθυνθεί, ο καταγγέλλων δεν μπορεί μονομερώς να ανακαλέσει την καταγγελία. Η ανάκληση έχει νομική ενέργεια μόνον αν η σχετική δήλωση περιέλθει στον αποδέκτη της προηγουμένως ή ταυτόχρονα με την καταγγελία καθώς επίσης και στην περίπτωση που ο αντισυμβαλλόμενος συναινεί σε αυτή{ΑΠ 450/1999 ΕλλΔνη 40, σελ. 1731, ΑΠ 1238/1985, ΕΕργΔ 1986, σελ. 612, ΕφΛαρ 274/2015 δημοσιευμένη στην ΤρΝομΠληρ "ΔΣΑ", ΕφΑθ 6509/2982, ΕΕργΔ 1983, σελ. 652}. Η μεταγενέστερη ανάκληση δεν μπορεί πλέον να ανατρέψει την άμεση διαπλαστική ενέργεια της καταγγελίας (βλ. Δ. Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο, 3η έκδ., 2015, σελ 355).
-----------------------------------------
ΙΙ) Κατά πάγια αρχή που έχει διαμορφωθεί στο εργατικό δίκαιο, η άκυρη σύμβαση εργασίας, για όσο διάστημα λειτούργησε, αντιμετωπίζεται ως έγκυρη, με συνέπεια η ακυρότητα να μην ενεργεί αναδρομικά (ex tunc), αλλά μόνο για το μέλλον (ex tunc) (βλ. Κουκιάδη, Εργατ, Δίκ., σελ 243, Καρακατσάνη/Γαρδίκα, Αρομ. Εργατ.Δίκ.,σελ 157, Ντάσιο, Εργατ.Δικονομ. Δίκ. Α/Ι (4η έκδ.) , σελ. 132 και Δ.Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο, 3η έκδ., 2015 σελ 355}. Το ίδιο ισχύει και για την ακυρώσιμη σύμβαση που ακυρώθηκε με τελεσίδικη δικαστική απόφαση. Κατ' απόκλιση του κανόνα του άρθρου 184 ΑΚ, το οποίο ορίζει ότι η ακυρώσιμη δικαιοπραξία μετά την ακύρωσή της εξομοιώνεται με την εξαρχής άκυρη, η ακύρωση της σύμβασης εργασίας ενεργεί μόνο για το μέλλον και δεν έχει αναδρομικά αποτελέσματα. Για το διάστημα επομένως, που η άκυρη σύμβαση εργασίας λειτούργησε, τα μέρη έχουν τα ίδια δικαιώματα και τις ίδιες υποχρεώσεις που θα είχαν αν η σύμβαση ήταν έγκυρη. Τέλος, όταν πρόκειται για άκυρη σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου και στη μονομερή λύση της προβαίνει ο εργοδότης, ο τελευταίος οφείλει να καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση {Βλ. Ζερδελή, Δίκαιο Καταγγελίας, αριθμ. 396 όπου και παραπομπές στη νομολογία}. Ο ν. 3198/1995, ο οποίος αντί για "σύμβαση εργασίας" κάνει λόγο για "σχέση εργασίας", επεξέτεινε την προστασία του ν. 2112/1920 και του β.δ. 16/18.7.1920 και στις άκυρες συμβάσεις εργασίας στις οποίες ο εργαζόμενος διατελεί σε απλή σχέση εργασίας προς τον εργοδότη {ΟλΑΑΠ 192/1962, ΕΕργΔ 1962, 453 ΑΠ 462/1965, ΕΕργΔ 1965, 1357}. Ο δικαιολογητικός λόγος καταβολής της προβλεπόμενης από το νόμο αποζημίωσης σε περίπτωση καταγγελίας της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου συντρέχει επομένως και στην περίπτωση της άκυρης σύμβασης εργασίας {ΟλΑΠ 1401/2011, ΔΕΝ 2012, 562}. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 281 ΑΚ., η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη, ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικώς, όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν την γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνει στην ανατροπή καταστάσεως που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο, με επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο. Απαιτείται, δηλαδή, για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου, σε συνάρτηση και με εκείνη του υποχρέου, και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του (ΟλΑΠ 10/2012 δημοσιευμένη στην ΤρΝομΠληρ "ΝΟΜΟΣ"). Ωστόσο, για την εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ δεν αρκεί καταρχήν μόνη η επί μακρό χρόνο αδράνεια του δικαιούχου να ασκήσει το δικαίωμα κατ' αυτού η ότι δεν πρόκειται τούτο να ασκηθεί ούτε κατ' ανάγκην από την άσκηση του δικαιώματος να δημιουργούνται απλώς δυσμενείς ή και αφόρητες επιπτώσεις για τον υπόχρεο, αλλά απαιτείται κατά περίπτωση συνδυασμός ανωτέρω και γενικώς η συνδρομή ιδιαίτερων περιστάσεων, αναγομένων στη συμπεριφορά τόσο του δικαιούχου όσο και του υπόχρεου, εφόσον όμως αυτή του τελευταίου τελεί σε αιτιώδη σχέση με εκείνη του δικαιούχου και δεν είναι άσχετη με αυτήν, ώστε η άσκηση του δικαιώματος να αποβαίνει αντίθετη στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ΟλΑΠ 8/2001 δημοσιευμένη στην ΤΓρΝομΠληρ "ΝΟΜΟΣ").­-



Παρασκευή, 17 Φεβρουαρίου 2017

ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΚΛΗΡΟΔΟΣΙΑΣ ΑΠΟ ΤΡΟΠΟ, ΔΙΕΚΔΙΚΗΣΗ ΧΡΗΜΑΤΙΚΟΥ ΚΛΗΡΟΔΟΤΗΜΑΤΟΣ, ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΔΙΑΘΗΚΗΣ


ΜΟΝ.ΠΡΩΤ.ΑΘΗΝΩΝ
ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ 535/2015
ΣΧΟΛΙΑ: Η απόφαση μας αυτή ασχολήθηκε με το θέμα της διάκρισης της κληροδοσίας από τον τρόπο και το δικαίωμα του κληροδόχου για την διεκδίκηση του χρηματικού αντικειμένου της κληροδοσίας το οποίο είναι κατά κανόνα ενοχικό καθώς και με θέματα ερμηνείας της διαθήκης.
(Απόσπασμα)
...........
''Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1714, 1715, 1967, 1995, 2011 και 2014 ΑΚ, προκύπτει ότι κληροδοσία είναι η δια διατάξεως της διαθήκης, παροχή σε κάποιον περιουσιακής ωφέλειας, χωρίς αυτός να είναι κληρονόμος, τρόπος δε είναι η υποχρέωση για κάποια παροχή, την οποία επιβάλλει ο διαθέτης σε κληρονόμο ή καταπιστευματοδόχο ή κληροδόχο, χωρίς όμως να δώσει σε άλλον δικαίωμα στην παροχή αυτή. Συνεπώς τρόπος και κληροδοσία ομοιάζουν ως προς το ότι και στις δύο περιπτώσεις ο βεβαρημένος οφείλει να εκπληρώσει την υποχρέωση που του επιβάλλει ο διαθέτης της, διαφέρουν όμως ως προς το ότι στην μεν κληροδοσία παρέχεται ορισμένη ωφέλεια στον τετιμημένο και σχετική αγωγή, εμπράγματη ή ενοχική, προς εκπλήρωση αυτής, ενώ στον τρόπο δεν υπάρχει ορισμένος τετιμημένος ως δικαιούχος, αλλά, και αν κάποιος ευνοείται με τον τρόπο δεν έχει ο ίδιος αγωγή προς εκπλήρωση. Επομένως, όταν η επιβαλλόμενη με τη διαθήκη υποχρέωση για παροχή τάσσεται υπέρ κάποιου άλλου, το ζήτημα αν πρόκειται για κληροδοσία ή για τρόπο κρίνεται από το αν ο διαθέτης θέλησε να προσπορίσει σε αυτόν αντίστοιχο σε αυτόν και αντίστοιχο δικαίωμα στην παροχή ή όχι. Αυτό αποτελεί ζήτημα ερμηνείας της διαθήκης, στην οποία προβαίνει το δικαστήριο χωρίς να είναι ανάγκη να προσφύγει σε στοιχεία εκτός αυτής, όταν κρίνει ότι η δήλωση της τελευταίας βουλήσεως του διαθέτη δεν παρουσιάζει κενά, ασαφή και αμφίβολα σημεία και η θέληση αυτού προκύπτει από την ίδια τη διαθήκη πλήρως και σαφώς (ΑΠ 1626/2000 ΕλλΔνη 42.711, ΑΠ 337/1999 ΕλλΔνη 40/1347, ΑΠ 382/1999 και 396/1999 ΝοΒ 48.957 και 951 αντιστοίχως, Εφ Αθ 8465/2001 δημοσιευμένη στην Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος.) Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 1714 ΑΚ κληροδοσία υπάρχει όταν με τελευταία διάταξη προσπορίζεται σε κάποιον περιουσιακή ωφέλεια χωρίς να εγκαθίσταται αυτός και κληρονόμος. Επομένως, για την ύπαρξη κληροδοσίας απαιτούνται τα εξής: 1) Παροχή περιουσιακής ωφέλειας σε κάποιον ως τιμώμενο (κληροδόχο). Δεν είναι όμως απαραίτητο η παροχή αυτή να αυξάνει την περιουσία του λήπτη, π.χ. μπορεί να κληροδοτηθεί στον δανειστή ως κληροδόχο δικαίωμα υποθήκης σε ακίνητο του διαθέτη. Περιεχόμενο κληροδοσίας είναι κάθε στοιχείο που προσπορίζεται ωφέλεια στον κληροδόχο, επομένως και η διατροφή του κληροδόχου. Η κληροδοσία διαφέρει από τον τρόπο, διότι στον τρόπο ο τρίτος δεν αποκτά δικαίωμα στην παροχή. Η εκπλήρωση της κληροδοσίας πρέπει να γίνει μέσα σε εύλογο χρόνο, ανάλογα με τη φύση της παροχής και τις ειδικές περιστάσεις. Κληρονομία προσόδου ή περιοδικής παροχής, η οποία πρέπει να καταβάλλεται σε ορισμένες χρονικές περιόδους, έχει τον χαρακτήρα κληροδοσίας, η οποία επάγεται με την έναρξη της περιόδου. 2) Η παροχή να γίνει με τελευταία διάταξη, δηλαδή με μονομερή δήλωση, όχι με αιτία θανάτου δωρεά (σύμβαση). 2) Η παροχή προς τον κληροδόχο να γίνει διαμέσου άλλου προσώπου ( βεβαρημένου) που παίρνει από την κληρονομία. Το πρόσωπο του βεβαρημένου πρέπει να προκύπτει από τη διαθήκη. Βεβαρημένος μπορεί να είναι ο κληρονόμος (από διαθήκη ή εξ αδιαθέτου ή ο καταπιστευματοδόχος ή ο αναγκαίος κληρονόμος), ο κληροδόχος, ο σύζυγος που επιζεί και το Δημόσιο. Ικανός για να τιμηθεί ως κληροδόχος είναι κάθε πρόσωπο φυσικό ή νομικό, ακόμη και το πρόσωπο που δεν έχει συλληφθεί ή το νομικό πρόσωπο που δεν έχει συσταθεί κατά τον χρόνο του θανάτου του κληρονομούμενου. Το πρόσωπο του κληροδόχου πρέπει να είναι ορισμένο ή τουλάχιστον οριστό. Ο κληροδόχος αρκεί να έχει γενική ικανότητα δικαίου, χωρίς να απαιτείται και ικανότητα για δικαιοπραξία κατά τον χρόνο του θανάτου του διαθέτη. Η δήλωση του διαθέτη στη διαθήκη για κληροδοσία πρέπει να είναι σαφής. Επομένως, είναι άκυρη η δήλωση για κληροδοσία όταν είναι τόσο αόριστη, ώστε να μην προκύπτει από αυτήν δήλωση του διαθέτη. Για την ερμηνεία της δήλωσης αυτής μπορεί να χρησιμοποιηθούν και στοιχεία έξω από τη διαθήκη και να εφαρμοσθούν οι ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 1790, 1792, 1793 ΑΚ. Αντικείμενο της κληροδοσίας μπορεί να είναι κάθε περιουσιακή ωφέλεια με αντάλλαγμα ή χωρίς αντάλλαγμα. Ειδικότερα, αντικείμενο της κληροδοσίας αποτελούν η δόση, η πράξη, η παράλειψη, η παραίτηση από ένσταση, η παροχή κυριότητας ή νομής, η μεταβίβαση ή σύσταση περιορισμένων εμπράγματων δικαιωμάτων, η κατάργηση τέτοιων δικαιωμάτων που βαρύνουν τον κληροδόχο, η παροχή κάθε είδους αξίωσης, η παροχή χρήσεως πράγματος, η σύσταση περιορισμένων εμπράγματων δικαιωμάτων, η κατάργηση τέτοιων δικαιωμάτων που βαρύνουν τον κληροδόχο, η παροχή κάθε είδους αξίωσης , η παροχή χρήσεως πράγματος, η σύσταση επικαρπίας ή δουλείας οικήσεως υπέρ του κληροδόχου, μελλοντικό πράγμα ή δικαίωμα, μετοχές ανώνυμης εταιρείας, χρήματα, ποσοστό όλων των περιουσιακών στοιχείων της κληρονομίας, η χορήγηση προθεσμίας, η διατροφή του κληροδόχου, η παροχή εμπράγματος ασφαλείας στον κληροδόχο, η περιοδική παροχή. Σύμφωνα με το άρθρο 1997 ΑΚ το δικαίωμα από την κληροδοσία αποκτάται αμέσως μετά το θάνατο του διαθέτη (επαγωγή της κληροδοσίας). Επαγωγή της κληροδοσίας είναι η απόκτηση του δικαιώματος από την κληροδοσία αυτοδικαίως, γιατί επέρχεται χωρίς να μάθει ο κληροδόχος τον θάνατο του διαθέτη ή την υπέρ αυτού διάταξη. Το δικαίωμα από την κληροδοσία είναι προσωρινό. Ο κληροδόχος δικαιούται να αποποιηθεί την κληροδοσία. Η οριστική κτήση της κληροδοσίας γίνεται με μονομερή δήλωση του κληροδόχου ανακοινωτέα στον βεβαρημένο (ΑΚ 2001 παρ. 2). Από την περιέλευση της δήλωσης αποδοχής στον βεβαρημένο αποκτά αυτή νομική ενέργεια. Η αποδοχή δεν υποβάλλεται σε τύπο, γίνεται ρητά ή σιωπηρά. Η άσκηση του δικαιώματος για αποδοχή της κληροδοσίας και όχι της δήλωσης για την αποδοχή της. Από την άσκηση του δικαιώματος της αποδοχής της κληροδοσίας ο κληροδόχος δικαιούται να αποκτήσει και ο βεβαρημένος έχει υποχρέωση να παράσχει το αντικείμενο της κληροδοσίας. Στην κληροδοσία χρηματικού ποσού ισχύουν οι διατάξεις για χρηματική παροχή. Εφόσον δεν προκύπτει κάτι διαφορετικό δεν είναι ανάγκη να υπάρχουν μετρητά στην κληρονομιά. Το δικαίωμα του κληροδόχου να ζητήσει από τον βεβαρημένο το κληροδοτούμενο είναι κατά κανόνα (ΑΚ 1995) ενοχικό και γεννιέται από την επαγωγή (κτήση της κληροδοσίας και κατ' εξαίρεση είναι εμπράγματο ή άμεσο με τις προϋποθέσεις του άρθρου 1996 ΑΚ. Ο βεβαρημένος δεν μπορεί να απαλλαγεί από την παροχή με καταβολή της αξίας του παρά μόνον στην περίπτωση που ορίζει αυτό ο νόμος κατ' άρθρο 1985 παρ. 2 ΑΚ (βλ. σχετικώς Κωνσταντίνου Παπαδόπουλου, Αγωγές κληρονομικού Δικαίου, Τόμος Δεύτερος, Αθήνα 1995, σελίδες 271, 272, 273, 281, 282μ 283, 287, 288, 307, 315, 316). Περαιτέρω, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1995, 1997 και 1998 ΑΚ προκύπτει ότι το δικαίωμα από την κληροδοσία είναι κατά κανόνα ενοχικό. ο (per damnationem) κληροδόχος έχει ενοχικό δικαίωμα να απαιτήσει από τον βεβαρημένο το κληροδοτούμενο, δηλαδή την παροχή που αποτελεί το περιεχόμενο της κληροδοσίας. Και ναι μεν το κληροδότημα είναι απαιτητό αμέσως από την επαγωγή, όμως σύμφωνα με τις γενικές αρχές περί ενοχών καρποί και τόκοι δεν οφείλονται από τον βεβαρημένο παρά μόνο από την υπερημερία του ή από την έγερση της αγωγής κατά τα άρθρα 343, 345. 348, 346 ΑΚ). Ευθύνη του βεβαρημένου για καρπούς του κληροδοτηθέντος τους οποίους συνέλεξε ή όφειλε να συλλέξει κατά το χρόνο μεταξύ της επαγωγής και της εκπλήρωσης της κληροδοσίας δεν υπάρχει. Οι καρποί που έχουν παραχθεί κατά το χρονικό τούτο διάστημα παραμένουν σε όφελος του βεβαρημένου. Όπως προαναφέρθηκε η ευθύνη του βεβαρημένου για καρπούς του κληροδοτηθέντος αρχίζει από τότε που κατέστη υπερήμερος σε σχέση με την παροχή του κληροδοτηθέντος ή από τότε που ασκήθηκε κατ' αυτού αγωγή (βλ. Μπαλή Κληρ. Δ. Δικ. άρθρ. 2003 αρ. 3). Ειδικότερα στην περίπτωση κληροδοσίας χρηματικού ποσού η ευθύνη του υπερήμερου βεβαρημένου ρυθμίζεται από το άρθρ. 235 ΑΚ (πρβλ. και Σταθόπουλο στο Γεωργιάδη- Σταθόπουλο ΑΚ Εισαγ. 335-2-348 αρ. 32 και 335-336 αρ. 2) το οποίο έχει εφαρμογή σε κάθε χρηματική οφειλή (ΑΠ 471/1976 ΝοΒ 24.1049) σε ημεδαπό ή αλλοδαπό νόμισμα (Γαζής ΕρμΑΚ 345 αρ. 3). Κατά το άρθρο αυτό "Όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή, ο δανειστής σε περίπτωση υπερημερίας έχει δικαίωμα να απαιτήσει τον τόκο υπερημερίας που ορίζεται από το νόμο ή με δικαιοπραξία χωρίς να είναι υποχρεωμένος να αποδείξει ζημία. Ο δανειστής αν αποδείξει και άλλη θετική ζημία, εφόσον στο νόμο δεν ορίζεται διαφορετικά, έχει δικαίωμα να απαιτήσει και αυτήν" δηλαδή να απαιτήσει (όχι τη ζημία αλλά) την αποκατάσταση της ζημίας (βλ Γαζή στην ΕρμΑΚ 345 αρ.1). Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι εάν ο βεβαρημένος με την παροχή κληροδοτήματος ορισμένου ποσοτικά χρηματικού ποσού περιέλθει σε υπερημερία οφείλει τόκο υπερημερίας και την περαιτέρω αποδεικνυόμενη θετική ζημία, δηλαδή τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του ζημιωθέντος (βλ. Μπαλή ΕνοχΔ παρ 23 VII, Σταθόπουλο ο.π. 297-298 αρ. 18 και ΕνοχΔ σελ.256). Διαφυγόν κέρδος, το οποίο υπάρχει όταν αποτρέπεται η αύξηση της περιουσίας η οποία θα επερχόταν χωρίς το ζημιογόνο γεγονός (βλ. τους ίδιους τους συγγραφείς) δεν υποχρεούται να καλύψει ο οφειλέτης (βλ. για τα προαναφερόμενα σχετικώς ΕφΠειρ 1316/1987 δημοσιευμένη στην Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος, Γαζή στην ΕρμΑκ 345 αρ.5 Σταθόπουλο ο.π. 345 αρ.4, Σπυριδάκη-Περάκη ο.π. 345 αρ.4, Μπαλή Ενοχ. παρ. 57 αρ.2). Εξάλλου, επειδή, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 173 και 1781 επ. ΑΚ, προκύπτει ότι στην ερμηνεία των διαθηκών, αναζητείται, χωρίς προσήλωση στις λέξεις η αληθινή (πραγματική) βούληση του διαθέτη, σκοπούμενη από άποψη υποκειμενική και όχι αντικειμενική, κατά την έννοια της οποίας η βούληση αυτή θα προσδιοριζόταν κατά τις σντιλήψεις τρίτων, σύμφωνα με τη συναλλακτική καλή πίστη, την προβλεπόμενη από το το άρθρο 200 του ίδιου Κώδικα, το οποίο όμως δεν έχει εφαρμογή στην ερμηνεία διαθηκών. Έδαφος για τέτοια ερμηνεία, που θα αποβλέπει στην αναζήτηση βούλησης διαφορετικής από εκείνη, η οποία εκφράστηκε με τις λέξεις που χρησιμοποίησε ο διαθέτης, δεν παρέχεται, όταν, κατά την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί της ύπαρξης ή όχι ανάγκης προσφυγής στις αμέσως πιο πάνω ερμηνευτικές διατάξεις, καθώς και περί της αληθινής βούλησης του διαθέτη, ως εναγόμενη στην εκτίμηση πραγμάτων, δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. Τότε μόνο συγχωρείται η προσφυγή σε γεγονότα και στοιχεία εκτός διαθήκης, όταν το πιο πάνω δικαστήριο κρίνει ότι η δήλωση της τελευταίας βούλησης εμφανίζει ασαφή και αμφίβολα σημεία, είτε περί των τετιμημένων προσώπων, είτε περί των κληρονομιαίων στοιχείων στα οποία ο διαθέτης εγκατέστησε τα πρόσωπα αυτά, τα οποία (σημεία) χρειάζονται για την αποσαφήνισή τους ερμηνεία προς το σκοπό της εξεύρεσης της αληθινής (ή ακόμη και εικαζόμενης) βούλησης του διαθέτη (ΑΠ 1142/2011 δημοσιευμένη στην Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος, ΑΠ 755/2008 ΕλλΔνη 2010.744, ΑΠ 1225/2005 δημοσιευμένη στην Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος.) Περαιτέρω, η διαθήκη, όπως και κάθε άλλη δικαιοπραξία, υπόκειται σε ερμηνεία. Για να τεθεί ζήτημα ερμηνείας πρέπει η διάταξη τελευταίας βούλησης, ως δήλωση ισχύος, να έχει διατυπωθεί με κάποιον από τους πανηγυρικούς τύπους που προβλέπονται στο νόμο. Εφόσον με την ερμηνεία δεν επιχειρείται η διάγνωση έννομης σχέσης, τα δικαστήρια δεν έχουν εξουσία και καθήκον να ερμηνείας με κάποια βιοτική σχέση που αμφισβητείται και χρειάζεται, γι αυτό, η δικαστική παρέμβαση (ΚΠολΔ 68, 60, 71, 96). Η διαθήκη χρειάζεται ερμηνεία όταν δεν είναι πλήρως σαφής ή πλήρως ασαφής και (επομένως άκυρη), αλλά εμφανίζει σημεία ασαφή και αμφίβολα, δεκτικά αποσαφήνισης με ερμηνεία (ΑΠ 506/1992 ΕλλΔνη 34.1470). Έδαφος για ερμηνεία με στόχο την αναζήτηση βούλησης διαφορετικής και πέρα από αυτή που εκφράζεται με τις λέξεις που χρησιμοποίησε ο διαθέτης δεν παρέχεται, όταν οι τελευταίες είναι απόλυτα σαφείς και αποδίδουν, χωρίς τίποτα άλλο, αυτό που θέλησε ο διαθέτης (ΑΠ 6136/1990 ΕλλΔνη 32.1650, ΕφΑθ 5361/1991 ΕλλΔνη 34.1638, ΕφΑθ 6595/1991 ΑρχΝ 43.30). Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ότι από τη διαθήκη προκύπτει ή όχι με σαφήνεια η βούληση του διαθέτη είναι, σύμφωνα με την άποψη αυτή, ανέλεγκτη από τον Άρειο Πάγο. Η κρίση για το αν οι διατάξεις της διαθήκης είναι σαφείς ή όχι δεν είναι νοητό να συνάγεται αποκλειστικά από τις λέξεις που χρησιμοποίησε ο διαθέτης. Και τούτο γιατί αφενός γιατί μια τέτοια προσέγγιση προσκρούει ευθέως στην ΑΚ 173 (που επιτάσσει την αναζήτηση της αληθινής βούλησης χωρίς προσήλωση στις λέξεις) και αφετέρου γιατί οι λέξεις δεν μπορούν να νοηθούν αφηρημένα, δηλαδή χωρίς συνάρτηση με το όλο κείμενο της διαθήκης. Συνεπώς, η κρίση για το αν οι διατάξεις της διαθήκης είναι σαφείς ή όχι, είναι στην πραγματικότητα αποτέλεσμα ερμηνείας και υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. Η ερμηνεία των διαθηκών αποκτά όλο και περισσότερη σημασία με την προϊούσα διεύρυνση των ορίων της. Τη διαπίστωση αυτή επιβεβαιώνουν η ευρύτατη εφαρμογή της αρχής "falsa demonstratio non nocet" (ΑΚ 1783 εδ 2), η (όλο και εντονότερα υποστηριζόμενη) εγκατάλειψη της αρχής, ότι οι "σαφείς" διατάξεις της διαθήκης είναι ανεπίδεκτες ερμηνείας, το προβάδισμα της ερμηνείας απέναντι στην ακύρωση και η συμπληρωματική ερμηνεία της διαθήκης με αναζήτηση της υποθετικής βούλησης στου διαθέτη. Είναι αυτονόητο, ότι η σημασία της ερμηνείας είναι καθοριστική στις περιπτώσεις των ιδιόγραφων (ή μυστικών) διαθηκών, αφού στις δημόσιες διαθήκες ο συμβολαιογράφος φροντίζει ώστε η βούληση του διαθέτη να αποτυπωθεί στη διαθήκη με σαφήνεια και με ορθή νομική φρασεολογία. Σκοπός της ερμηνείας της διαθήκης είναι η άρση της (μερικής) ασάφειας αυτής και η διαπίστωση του νομικώς σημαντικού περιεχομένου της δήλωσης βούλησης του διαθέτη, ενώ αντικείμενό της είναι ακριβώς η δήλωση της βούλησης του διαθέτη. Κατά την ερμηνευτική προσέγγιση αναζητείται η πραγματική βούληση. Ο ΑΚ δεν περιέχει ιδιαίτερες διατάξεις που να καθορίζουν γενικώς τον τρόπο ερμηνείας των δηλώσεων τελευταίας βούλησης. Συνεπώς, θα ισχύσουν και εδώ καταρχήν οι γενικοί ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Μια πρώτη κρίσιμη διαπίστωση έγκειται στο ότι η περιλαμβανόμενη στη διαθήκη δήλωση της βούλησης του διαθέτη δεν είναι απευθυντέα. Έτσι, δεν τίθεται εδώ ζήτημα αντιπαράθεσης ανάμεσα στο συμφέρον του διαθέτη να επέλθουν τα σκοπούμενα από αυτόν, με τη σύνταξη της διαθήκης του, έννομα αποτελέσματα και στο συμφέρον του διαθέτη να επανέλθουν τα σκοπούμενα από αυτόν, με τη σύνταξη της διαθήκης του, έννομα αποτελέσματα και συμφέρον οποιωνδήποτε τρίτων προσώπων, ακόμη και των τιμώμενων ("παραληπτών" της σχετικής δήλωσης βούλησης του διαθέτη), να προστατευθεί η εμπιστοσύνη τους στο αντικειμενικό νόημα της δήλωσης του διαθέτη. Τούτο σημαίνει, ότι κατά την ερμηνεία των διαθηκών το "δόγμα της βούλησης" δεν αποκτά απλώς ακόμη μεγαλύτερη βαρύτητα, αλλά ουσιαστικά κυριαρχεί. Η διαπίστωση αυτή επιβεβαιώνεται και από τον ίδιο τον ΑΚ. με σειρά διατάξεων (1783 εδ.2, 1784, 1794,1979). Η αναζήτηση της βούλησης του διαθέτη είναι ο άξονας, γύρω από τον οποίο στρέφεται η όλη νομοθετική ρύθμιση της διαδοχής από διαθήκη. Ενόψει τούτων, βασική αρχή, η οποία διέπει την ερμηνεία των διαθηκών είναι ότι κατά την ερμηνεία αυτή προέχει η αναζήτηση της πραγματικής βούλησης του διαθέτη. Κατά την ερμηνεία των διαθηκών εφαρμόζονται οι γενικοί ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ. Αν η αληθινή βούληση του διαθέτη αναζητηθεί με βάση μόνο την ΑΚ 173 ή και την ΑΚ 200 δεν έχει πρακτική σημασία, αφού και η συναλλακτική καλή πίστη της ΑΚ 200 επιβάλλει στην ουσία την αναζήτηση της αληθινής βούλησης του διαθέτη, όπως ακριβώς απαιτεί ρητά η ΑΚ 173. Πέρα από αυτό, όμως, υποστηρίζεται, ότι ναι μεν οι διατάξεις τη διαθήκης δεν είναι "απευθυντέες" δηλώσεις βούλησης, πλην όμως προορίζονται οπωσδήποτε να περιέλθουν σε άλλους και, πάντως, επηρεάζουν τις έννομες σχέσεις τρίτων προσώπων. Συνεπώς, η ΑΚ 200 δεν στερείται τη χρησιμότητά της, ιδίως όταν πρόκειται να αναζητήσουμε (όχι την πραγματική αλλά) την υποθετική βούληση του διαθέτη. Ενόψει των όσων σημειώθηκαν, η υπεροχή του γενικού ερμηνευτικού κανόνα της ΑΚ 173 (η εφαρμογή του οποίου δεν περιορίζεται από τους ειδικούς για τις διαθήκες ερμηνευτικούς κανόνες) έχει την έννοια, ότι και κατά την ερμηνεία των διαθηκών αναζητείται, χωρίς προσήλωση στις λέξεις, η αληθινή βούληση του διαθέτη με στόχο την υποκειμενική του άποψη μόνο και αδιάφορα από την αντικειμενική έννοια με την οποία αντιλαμβάνονται τη δήλωση οι τρίτοι κατά τη συναλλακτική καλή πίστη (ΑΠ 613/1990 ΕλλΔνη 32.1650, ΕφΑθ5361/1991 ΕκκΔνη 34.1638, ΕφΘεσ 130/1990 Αρμ 44.118 επ.) Συνεπώς πρέπει να ληφθούν υπόψη η εποχή που συντάχθηκε η διαθήκη (είναι ο κρίσιμος χρόνος για τη διακρίβωση της πραγματικής βούλησης του διαθέτη), το κοινωνικό περιβάλλον του διαθέτη, οι προσωπικές (τοπικές, γλωσσικές ή επαγγελματικές) συνήθειές του, η πνευματική και κοινωνική του ανάπτυξη, η τυχόν νομική ή άλλη παιδεία του κτλ.., ενώ συγχωρείται ακόμη και η αναζήτηση της εικαζόμενης βούλησής του. Έτσι, αποφασιστικό αποβαίνει εκείνο που ο διαθέτης εννόησε ή μπορούσε να εννοήσει, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη, κατά την κρατούσα και ορθότερη άποψη, η σχετική τυχόν αντίληψη ή η δυνατότητα αντίληψης άλλου ή άλλων προσώπων και ιδιαίτερα του τιμωμένου (ΑΠ 1308/1982 ΕλλΔνη 24.224, ΑΠ 555/1981 ΝοΒ 30.226). Ωστόσο, κατά την ερμηνεία των διαθηκών δεν αναζητείται μια βούληση του διαθέτη αποκομμένη από τη σχετική δήλωση της βούλησης αυτής αλλά το τι ήθελε να πει ο διαθέτης χρησιμοποιώντας τις συγκεκριμένες λέξεις. Έτσι, για την εξεύρεση αυτής της αληθινής βούλησης του διαθέτη αποβλέπουμε καταρχήν στο κοινό νόημα των λέξεων που χρησιμοποιεί ο διαθέτης στη διαθήκη. Αν, όμως, αποδεικνύεται, ότι αυτός χρησιμοποίησε τις συγκεκριμένες λέξεις με άλλο νόημα, είναι φανερό ότι πρέπει να αποβλέψουμε στο διαφορετικό αυτό νόημα. Η αναζητούμενη, με την ερμηνεία, αληθινή βούληση του διαθέτη θα πρέπει να βρίσκει κάποιο, έστω και έμμεσο, στήριγμα στο ίδιο το κείμενο της διαθήκης, γιατί αλλιώς θα παραβιάζονταν οι διατάξεις για τον τύπο των διαθηκών, ενώ θα υπήρχε πάντοτε ο κίνδυνος να αλλοιωθεί πλήρως η βούληση του διαθέτη με τη βοήθεια ψευδομαρτύρων. Με την παραπάνω προϋπόθεση, επιτρέπεται κατά την αναζήτηση της αληθινής βούλησης του διαθέτη η προσφυγή και σε όλα τα προσιτά γεγονότα ή στοιχεία που βρίσκονται έξω από τη διαθήκη, λ.χ. έγγραφα, συνομιλίες ή άλλες εκδηλώσεις του διαθέτη, οι σχέσεις του με ορισμένα πρόσωπα κ.τ.λ., χωρίς να χρειάζεται να αναφέρονται, έστω και υπαινικτικά, στο κείμενο της διαθήκης. Είναι μάλιστα υποχρεωτικό, σε περίπτωση αμφισβήτησης, να διατάσσονται από το δικαστήριο μαρτυρικές αποδείξεις, ώστε να μπορούν να συνεκτιμηθούν προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων και τα προσκομιζόμενα έγγραφα (αυτεπαγγέλτως) ή άλλα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίζουν οι διάδικοι. Σε περίπτωση αμφιβολίας για την έννοια μιας διάταξης τελευταίας βούλησης, κατά το γνωστό κανόνα του β.ρ.δ., που επιβάλλει τη "φιλάγαθη" ή ¨καλοθελή" ερμηνεία της διαθήκης (interpretatio benigna), θα πρέπει να προτιμάται η ερμηνεία που διασώζει το κύρος της. Από το γεγονός, ότι ο κανόνας αυτός δεν επαναλήφθηκε στον ΑΚ, δεν συνάγεται, ότι δεν ισχύει σήμερα, αφού μπορεί να θεωρηθεί ότι συνάγεται από τις ΑΚ 173, 1783 εδ. 2, 1974 και 1979 καθώς και από τη γενικότερη αρχή της κατά το δυνατό εκπλήρωση της θέλησης του διαθέτη, που απορρέει από το όλο πνεύμα του κληρονομικού δικαίου. Κρίσιμος χρόνος για τον προσδιορισμό της υποθετικής βούλησης του διαθέτη είναι ο χρόνος της σύνταξης της διαθήκης (ΕφΑθ 3463/2004, ΕφΑθ 2393/1991, δημοσιευμένες στην Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος)''.
...........











Δευτέρα, 23 Ιανουαρίου 2017

136/2016 ΕΣ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ ΤΑΚΤΟΠΟΙΗΣΗ ΕΥΡΙΣΚΟΜΕΝΩΝ ΣΕ ΕΠΙΣΧΕΣΗ

136/2016 ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ ΕΛΕΓΧΤΙΚΟΥ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ

Η ανωτέρω Γνωμοδότηση αφορά στην ασφαλιστική τακτοποίηση των ασφαλισμένων στο ΙΚΑ στις περιπτώσεις νόμιμης επίσχεσης εργασίας και στον εύλογο χρόνο αυτής, ο οποίος ορίζεται σε 5 μήνες.

Διατάξεις : ΑΝ 1846/1951Α2Π1α, ΑΝ 1846/1951Α2Π2, ΑΝ 1846/1951Α8Π2, ΑΝ 1846/1951Α28Π3β, ΑΚΑ325, ΑΚΑ329, ΑΚΑ353, ΑΚΑ648, ΑΚΑ656, ΑΚΑ657, ΑΚΑ658, ΑΚΑ200, ΑΚΑ281, ΑΚΑ288, Ν 2717/1999Α5Π2
Πρόεδρος/Προεδρεύων:ΧΑΛΚΙΑΣ ΙΩΑΝΝΗΣ-ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ
Εισηγητής/Γνωμοδοτών: ΜΠΡΙΣΚΟΛΑΣ ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ
Κατά την διάρκεια της επίσχεσης εργασίας, παραμένει ενεργή και η ασφαλιστική σχέση του εργαζόμενου με το Ι.Κ.Α., ανεξαρτήτως του εάν η ασφαλιστέα εργασία ήταν υπακτέα στην κοινή ασφάλιση του Ι.Κ.Α. ή στον ΚΒΑΕ αυτού. Επί νόμιμης επίσχεσης η ασφάλιση στο Ι.Κ.Α. συνεχίζεται, προσδιοριζόμενη εκάστοτε με βάση τα στοιχεία που διαθέτουν τα ασφαλιστικά όργανα (τα οποία εκφέρουν διακεκριμένη και αυτοτελή, μη εξαρτώμενη δηλαδή από την τυχόν προσφυγή των ενδιαφερομένων μερών - εργοδότη και μισθωτού - στα πολιτικά δικαστήρια για την διευθέτηση των μεταξύ τους εργασιακών διαφορών, κρίση) και πάντοτε σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης και των χρηστών συναλλακτικών ηθών (άρθρα 200, 288 Α.Κ.), όχι όμως πέραν του ευλόγου χρόνου διάρκειας αυτής, κατά τον οποίο οφείλονται αποδοχές, ο οποίος (εύλογος χρόνος) δεν μπορεί να υπερβεί τους πέντε μήνες, αφού μετά από αυτόν, η αποχή του μισθωτού από την εργασία του, συνιστά, κατά κρίση αντικειμενική, σιωπηρή εκ μέρους του καταγγελία της σύμβασης, εκτός εάν προσκομισθεί αντίθετη δικαστική απόφαση από την οποία να προκύπτει η μη λύση της εργασιακής σχέσης και η συνέχιση της επίσχεσης και πέραν του πενταμήνου αυτού και υπό την προϋπόθεση, βεβαίως, ότι τα ασφαλιστικά όργανα του Ι.Κ.Α. θα υιοθετήσουν τις παραδοχές της. Για το πεντάμηνο αυτό, τα εν λόγω όργανα του Ι.Κ.Α., οφείλουν να βεβαιώνουν χωρίς προσκόμματα, τον χρόνο ασφάλισης του μισθωτού, με βάση το ασφαλιστικό καθεστώς που αντιστοιχεί στην ειδικότητά του, καθώς επίσης και να εκδίδουν Πράξεις Επιβολής Εισφορών (ΠΕΕ) κατά του αρνούμενου να καταβάλει οικειοθελώς τις οφειλόμενες εισφορές του, εν λόγω χρονικού διαστήματος, εργοδότη. Η προσκόμιση, ενώπιον των ασφαλιστικών αυτών οργάνων, απόφασης πολιτικού δικαστηρίου, που εκδόθηκε μεταξύ εργοδότη και μισθωτού και αποφαίνεται για τη χρονική διάρκεια της επίσχεσης, δεν τα δεσμεύει, αφού αυτή δεν ισχύει έναντι πάντων, αλλά δύνανται, τα ασφαλιστικά αυτά όργανα, είτε να συμφωνήσουν με τις παραδοχές της απόφασης αυτής και να προβούν σε όλες τις ως άνω ενδεδειγμένες ενέργειές τους (πλήρης ασφαλιστική κάλυψη του μισθωτού και μετά το πεντάμηνο, έκδοση Π.Ε.Ε. σε βάρος του εργοδότη του κ.λπ.), είτε να κρίνουν αντιθέτως, αιτιολογώντας όμως ειδικώς την αντίθετη αυτή κρίση τους.

πηγη: ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ:  http://www.nsk.gr/

Τρίτη, 6 Δεκεμβρίου 2016

ΠΡΟΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΔΙΟΡΙΣΜΟΥ ΔΙΚΗΓΟΡΟΥ ΛΟΓΩ ΠΕΝΙΑΣ ΣΤΟ ΣΤΕ ΚΑΙ ΣΤΑ ΠΟΛΙΤΙΚΑ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΑ



Αριθμός 169/2016
Η Πρόεδρος του Β' Τμήματος
του Συμβουλίου της Επικρατείας

Έχοντας υπόψη:
1. Την υπ' αριθμ. πρωτ. Π 3579/7.10.2016 αίτηση της ... με την οποία ζητεί τον διορισμό δικηγόρου, λόγω πενίας, για την εκπροσώπησή της (ως αναιρεσίβλητης) κατά τη συζήτηση των υπ' αριθμ. ....αιτήσεων αναιρέσεως του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Α' Αθηνών κατά των υπ' αριθμ. ...αποφάσεων του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, αντιστοίχως, και τη διενέργεια των απαραίτητων για τα συμφέροντά της διαδικαστικών πράξεων.
2. Τις διατάξεις των άρθρων 194-204 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (ΚΠολΔ, π.δ.305/1985, Α' 182), που εφαρμόζονται αναλόγως, δυνάμει του άρθρου 40 του π.δ. 18/1989 (Α' 8), και κατά την ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας διαδικασία (ΣτΕ 1160/1989 Ολομ.), στις οποίες ρυθμίζονται οι προϋποθέσεις χορηγήσεως του ευεργετήματος πενίας. Εξάλλου, δεν είναι εφαρμοστέες, εν προκειμένω, οι διατάξεις του άρθρου 276 Α του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Κ.Δ.Δ., ν.2717/1999, Α' 97), τις οποίες επικαλείται η αιτούσα, και οι οποίες ρυθμίζουν τις προυποθέσεις και τη διαδικασία χορηγήσεως του ευεργετήματος πενίας ενώπιον τακτικών διοικητικών δικαστηρίων.
3. Τις διατάξεις του άρθρου 194 παρ. 1 του ΚΠολΔ, σύμφωνα με τις οποίες: "Το ευεργέτημα της πενίας παρέχεται σε οποίον αποδεδειγμένα δεν μπορεί να καταβάλει τα έξοδα της δίκης και τα παράβολα χωρίς να περιορισθούν από αυτό τα απαραίτητα μέσα για τη διατροφή του ίδιου και της οικογένειάς του [...]" (όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 6 παρ 8 του ν. 4055/2012, Α' 51) και του άρθρου 196 του ιδίου Κώδικα, σύμφωνα με τις οποίες: "1. Το ευεργέτημα της πενίας δίνεται ύστερα από αίτηση, από [...] τον πρόεδρος του δικαστηρίου στο οποίο εκκρεμεί ή πρόκειται να εισαχθεί η δίκη [...].2.[...]3. Στην αίτηση πρέπει να επισυνάπτονται: α) πιστοποιητικό, ατελώς, του δημάρχου όπου είναι η κατοικία ή η μόνιμη διαμονή του αιτούντος, το οποίο βεβαιώνει την επαγγελματική, οικονομική και οικογενειακή κατάστασή του, καθώς και όσα ορίζονται στο άρθρο 194 παράγραφοι 1 έως 3, και β) πιστοποιητικό, ατελώς, του οικονομικού εφόρου της κατοικίας ή της μόνιμης διαμονής του αιτούντος το οποίο βεβαιώνει αν ο αιτών υπέβαλε κατά την τελευταία τριετία δήλωση φόρου εισοδήματος ή οποιουδήποτε άλλου άμεσου φόρου, καθώς και την εξακρίβωσή της, ύστερα από έλεγχο" ( όπως η παράγραφος 3 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 17 παρ. 2. του ω.3994/2011, Α' 165).
4. Το γεγονός ότι η αιτούσα δεν επισυνάπτει στην κρινόμενη αίτηση τα προβλεπόμενα από την προπαρατεθείσα παράγραφο 3 του άρθρου 196 του ΚΠολΔ στοιχεία, η προσκόμιση των οποίων είναι αναγκαία για το παραδεκτό της υπό κρίση αιτήσεως, τα δε προσκομισθέντα από αυτήν, ήτοι: α) τα εκκαθαριστικά σημειώματα φόρου εισοδήματος των φορολογικών ετών 2014 και 2015, β) η δήλωση φορολογίας εισοδήματος φορολογικού έτους 2015 και γ) τα σημειώματα περιουσιακής κατάστασης για τα έτη 2015 και 2016, δεν μπορούν να αναπληρώσουν τα ως άνω κατά νόμο απαιτούμενα στοιχεία (πρβλ. ΑΕΔ 25/1995, 2/1997, βλ. πράξεις 97/2016 του Προέδρου του Α' Τμήματος, 213/2014 του Προέδρου του Β΄Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας κ.α.).

ΑΠΟΦΑΣΙΖΟΥΜΕ

Απορρίπτουμε την αίτηση.

Αθήνα, 24 Οκτωβρίου 2016

Η Πρόεδρος


Ε. Σάρπ

Τετάρτη, 13 Ιουλίου 2016

ΕΠΙΔΟΜΑ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗΣ ΑΛΛΗΛΕΓΓΥΗΣ ΣΥΝΤΑΞΙΟΥΧΩΝ (ΕΚΑΣ)

ΕλΣ.Ολ 476/2016

Επίδομα Κοινωνικής Αλληλεγγύης Συνταξιούχων (ΕΚΑΣ) - Υπολογισμός εισοδημάτων - Εισοδηματικά κριτήρια -.

...
3.         Με την από 29.8.1996 Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου (Π.Ν.Π.), η οποία κυρώθηκε από το άρθρο 1 παρ. 2 του ν.2453/1997, θεσπίσθηκε το Επίδομα Κοινωνικής Αλληλεγγύης Συνταξιούχων (Ε.Κ.Α.Σ.) με σκοπό την οικονομική ενίσχυση των χαμηλοσυνταξιούχων. Κατακολουθίαν δε του σκοπού αυτού, το εν λόγω νομοθέτημα διέλαβε ότι το ως άνω επίδομα το δικαιούνται εκείνοι εκ των συνταξιούχων των οποίων το ετήσιο καθαρό εισόδημα από συντάξεις, κύριες και επικουρικές, καθώς και το συνολικό ετήσιο ατομικό καθαρό εισόδημα δεν υπερβαίνει ορισμένο ύψος, το οποίο καθορίζεται, από 1ης Ιανουαρίου 2000, με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (άρθ. 1 παρ. 2 του ν. 2768/1999). Με βάση την εξουσιοδοτική αυτή διάταξη, εκδόθηκε η 30168/0092/27.3.2006 ΚΥΑ (Β' 379), με την οποία αναπροσαρμόσθηκε για το έτος 2006 το ύψος των εν λόγω ποσών και ορίσθηκαν δε ειδικότερα τα εξής: «1. Τα ποσά που αναφέρονται στα εισοδηματικά κριτήρια της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν.2768/1999 και λαμβάνονται υπόψη για την καταβολή του Ε.Κ.Α.Σ., αναπροσαρμόζονται για το έτος 2006, κατά περίπτωση, ως εξής: α. Το συνολικό ετήσιο καθαρό εισόδημα από συντάξεις, κύριες και επικουρικές ... στο ποσό των επτά χιλιάδων εκατόν εξήντα πέντε ΕΥΡΩ και εβδομήντα ένα λεπτών (7.165,71). β. Το συνολικό ετήσιο ατομικό καθαρό εισόδημα στο ποσό των οχτώ χιλιάδων τριακοσίων εξήντα ΕΥΡΩ (8.360,00). ...».

4.         Με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 2768/1999 προσδιορίζονται τα ποσά που συνυπολογίζονται για τον καθορισμό του ύψους του ετήσιου καθαρού εισοδήματος από συντάξεις καθώς και του συνολικού ετήσιου ατομικού καθαρού εισοδήματος, διαλαμβάνεται δε ειδικότερα ότι τα πιο πάνω ποσά «αφορούν σε εισοδήματα που δηλώθηκαν με τη δήλωση φορολογίας εισοδήματος του προηγούμενου οικονομικού έτους, εκείνου για το οποίο χορηγείται το Ε.Κ.Α.Σ., χωρίς τυχόν αναδρομικά άλλων ετών». Στην παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου ορίζεται: «Το ποσό Ε.Κ.Α.Σ. που καταβλήθηκε ... κατά το προηγούμενο έτος δεν λαμβάνεται υπόψη για την εξέταση της συνδρομής των εισοδηματικών κριτηρίων ...».

5.         Εκ του σκοπού των επίμαχων διατάξεων (οικονομική ενίσχυση των χαμηλοσυνταξιούχων) και εκ του ότι η έννοια του συνολικού ετήσιου καθαρού εισοδήματος είναι έννοια που προσδιορίζεται κανονιστικώς στον Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994, άρθ. 9 παρ. 1), συνάγεται αφενός μεν ότι ως συνολικό ετήσιο καθαρό εισόδημα νοείται το εισόδημα που προέρχεται από κάθε πηγή και υποβάλλεται σε φόρο εισοδήματος, αφού αφαιρεθούν οι προβλεπόμενες από τις φορολογικές διατάξεις δαπάνες και μειώσεις, ανεξαρτήτως σε ποιό κωδικό της φορολογικής  δηλώσεως τυγχάνει εγγραπτέο, αφετέρου δε ότι απαραίτητη προϋπόθεση για την καταβολή του ΕΚΑΣ είναι όπως το εισόδημα του συνταξιούχου, ως αυτό κατά τα ανωτέρω προσδιορίζεται, μη υπερβαίνει τα καθοριζόμενα για το έτος αναφοράς εισοδηματικά κριτήρια, χωρίς να συνυπολογίζονται μόνο τα τυχόν αναδρομικά από προηγούμενα έτη που εισέπραξε ο συνταξιούχος καθώς και το ποσό του ίδιου του ΕΚΑΣ.

πηγη: dsanet.gr



Τρίτη, 26 Ιανουαρίου 2016

ΣτΕ 3844/2015 ΤΜΗΜΑ ΣΤ΄- ΟΦΕΙΛΕΣ ΟΤΑ


Δημόσια έργα - Οφειλές ΟΤΑ - Τόκος υπερημερίας επί καθυστέρησης πληρωμής λογαριασμών -.

.......
3.     Επειδή, ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι η υπό κρίση αίτηση, που ασκήθηκε στις 14.11.2012, είναι παραδεκτή, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010, διότι: α) ως προς τα νομικά ζητήματα που τίθενται με λόγους αναιρέσεως ήτοι αν εφαρμόζεται το άρθρο 4 του π.δ. 166/2003 επί δημοσίων συμβάσεων και αν η διάταξη του άρθρου 53 παρ. 9 του, κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008, Κώδικα της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων, κείται εντός της εξουσιοδοτήσεως της διάταξης βάσει της οποίας έγινε η κωδικοποίηση, δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και β) η κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ότι ο τόκος που εφαρμόζεται για τις οφειλές των Ο.Τ.Α. υπολογίζεται με το επιτόκιο που προβλέπεται από το άρθρο 4 παρ. 4 του π.δ. 166/2003 είναι αντίθετη προς τις 1127/2010 και 1128/2010 αποφάσεις του Αρείου Πάγου και την παραπεμπτική στην Ολομέλεια 1620/2011 του Συμβουλίου της Επικρατείας, με τις οποίες κρίθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα Νόμων περί δικών του Δημοσίου, (κ.δ. της 26.6/10.7.1944), που προβλέπει επιτόκιο 6 % για τις οφειλές του Δημοσίου και των Ο.Τ.Α., (σύμφωνα με το ν.δ. 31/1968), είναι σύμφωνη προς το Σύνταγμα και το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α., ενώ, τελικά, το ζήτημα αυτό παραπέμφθηκε στο Α.Ε.Δ.. Εν προκειμένω, επί του νομικού ζητήματος, που τίθεται με τους λόγους αναιρέσεως και αφορά το αν εφαρμόζονται ως προς τον οφειλόμενο από Δήμο τόκο, επί καθυστέρησης πληρωμής πιστοποιήσεως δημοτικού έργου, οι διατάξεις της παρ. 4 του άρθρου 4 του π.δ. 166/2003, δεν υπήρχε νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά το χρόνο της συζήτησης της υπό κρίση αίτησης στο ακροατήριο και συνεπώς, ο σχετικός λόγος αναιρέσεως είναι παραδεκτός και πρέπει να εξετασθεί κατ' ουσία, (πρβλ. ΣτΕ. 567/2014). Όμως, ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντος περί αντίθεσης της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης προς τις ανωτέρω αποφάσεις του Αρείου Πάγου και του Συμβουλίου της Επικρατείας πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως, διότι δεν υφίσταται η αντίθεση την οποία επικαλείται ο αναιρεσείων, αφού με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δεν κρίθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα Νόμων περί δικών του Δημοσίου, (κ.δ. της 26.6/10.7.1944), που προβλέπει επιτόκιο 6 % για τις οφειλές του Δημοσίου, εφαρμόζεται δε και επί των οφειλών των Ο.Τ.Α., (άρθρο 276 παρ. 3 του, κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 3463/2006, Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων), είναι σύμφωνη προς το Σύνταγμα και το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. ʼλλωστε, ναι μεν οι αναιρεσίβλητες ισχυρίζονται, με το από 30.1.2015 υπόμνημα τους ενώπιον του Δικαστηρίου ότι το ποσό του αντικειμένου της παρούσας διαφοράς, που αφορά τόκους υπερημερίας είναι κατώτερο των 200.000 ευρώ, όμως, το ποσό αυτό δεν είναι δυνατό να προσδιορισθεί δεδομένου ότι η έναρξη της τοκοφορίας της απαίτησης των αναιρεσίβλητων όσον αφορά τον 20ο λογαριασμό του έργου ήταν προσδιορισμένη κατά το χρόνο της άσκησης της υπό κρίση αίτησης, (επίδοση της αγωγής), όμως δεν προκύπτει από την αίτηση αυτή ή από άλλο προσκομισθέν ενώπιον του Δικαστηρίου έγγραφο από τον αναιρεσείοντα ή τις αναιρεσίβλητες ότι ήταν προσδιορισμένη, κατά το χρόνο αυτό και η λήξη της, (πληρωμή της απαίτησης), ενώ, εξάλλου, ενόψει του ύψους της κύριας απαίτησης δεν καθίσταται πρόδηλο ότι το ποσό του αντικειμένου της διαφοράς, που αφορά τους τόκους επ' αυτής, είναι, εν πάση περιπτώσει, κατώτερο των 200.000 ευρώ. Και ναι μεν οι αναιρεσίβλητες προς επίρρωση του ανωτέρω ισχυρισμού τους προσκόμισαν, μαζί με το από 30.1.2015 υπόμνημα αυτών, αντίγραφο της με αριθμ. πρωτοκ. 303/29.10.2014 αίτησης τους προς τον αναιρεσείοντα Δήμο, με την οποία ζήτησαν να τους καταβληθεί από αυτόν το οφειλόμενο σ' αυτές, κατά τους ισχυρισμούς τους, βάσει της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ποσό τόκων ύψους 163.274,23 ευρώ, το οποίο, όπως αναφέρεται στην ανωτέρω αίτηση, προκύπτει από συνημμένο πίνακα, καθώς και αντίγραφο της υπ' αριθμ. 2870/συν. 31 η/19.11.2014 πράξης της οικονομικής επιτροπής του Δήμου Αθηναίων, με την οποία εγκρίνεται η καταβολή των επιδικασθέντων βάσει της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης τόκων, χωρίς να γίνεται μνεία του ποσού αυτών, όμως, από τα στοιχεία αυτά, δεν προκύπτει ο χρόνος εξόφλησης του 20ου λογαριασμού. Εξάλλου, ναι μεν σε πίνακα που προσκόμισαν οι αναιρεσίβλητες μαζί με το ανωτέρω υπόμνημα τους, αναφέρεται ότι ο 20ος λογαριασμός του επίδικου έργου εξοφλήθηκε τμηματικά από 20.2.2012 έως 5.9.2012, όμως, από τον πίνακα αυτό, στον οποίο δεν αναφέρεται ο συντάκτης του ούτε η ημερομηνία σύνταξης αυτού, δεν προκύπτει ούτε η εξόφληση του 20ου λογαριασμού ούτε ο χρόνος αυτής ούτε τα πράγματι οφειλόμενα στις αναιρεσίβλητες ποσά τόκων. Ως εκ τούτου, ο ανωτέρω ισχυρισμός των αναιρεσίβλητων, κατά τον οποίο η υπό κρίση αίτηση είναι απαράδεκτη διότι το ποσό του αντικειμένου της διαφοράς είναι κατώτερο των 200.000 ευρώ πρέπει να απορριφθεί. Συνεπώς, σύμφωνα με τις παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010, η υπό κρίση αίτηση ασκείται παραδεκτώς.

4.      Επειδή, στην παρ. 10 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984, (Α' 23 που αναριθμήθηκε, από παρ. 8 σε παρ. 10, με το άρθρο 1 του ν. 2940/2001 - Α' 180), όπως το τελευταίο εδάφιο της παρ. αυτής, που είχε τροποποιηθεί με το άρθρο 18 του ν. 1947/1991, (Α' 70), αντικαταστάθηκε με την παρ. 6 του άρθρου 2 του ν. 2229/1994, (Α' 138), (εφαρμόζεται δε και επί των έργων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 5 του π.δ. 171/1987 - Α' 84), ορίζεται ότι: «Οι λογαριασμοί των κατά τη σύμβαση οφειλόμενων ποσών συντάσσονται κατά μηνιαία χρονικά διαστήματα, εκτός αν η σύμβαση ορίζει άλλες προθεσμίες. Οι λογαριασμοί συντάσσονται από τον ανάδοχο και υποβάλλονται στη διευθύνουσα υπηρεσία, η οποία τους ελέγχει και τους διορθώνει όταν απαιτείται, μέσα σε ένα μήνα από την υποβολή τους. Οι εγκρινόμενοι από τη διευθύνουσα υπηρεσία λογαριασμοί αποτελούν την πιστοποίηση για την πληρωμή των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί. Αν η πληρωμή τους καθυστερήσει πέρα από ένα (1) μήνα από τη λήξη της προηγούμενης προθεσμίας, χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου ή του μελετητή, οφείλεται, αν υποβληθεί έγγραφη όχληση και από το χρόνο υποβολής της, τόκος υπερημερίας ίσος με το ογδόντα πέντε τοις εκατό (85 %) του τόκου των εξαμηνιαίων εντόκων γραμματίων του Δημοσίου και ο ανάδοχος μπορεί να διακόψει τις εργασίες αφού κοινοποιήσει στη διευθύνουσα υπηρεσία ειδική έγγραφη δήλωση. ...». Περαιτέρω, στο άρθρο 53 παρ. 9 του, κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008, (Α' 116), Κώδικα της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων, που άρχισε να ισχύει από τις 18.6.2008, σύμφωνα με το άρθρο δεύτερο του ως άνω νόμου, και εφαρμόζεται σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 αυτού και στα έργα των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, ορίζεται ότι: «Αν η πληρωμή ενός λογαριασμού καθυστερήσει χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου, πέραν του διμήνου από την υποβολή του, οφείλεται, αν υποβληθεί έγγραφη όχληση και από την ημερομηνία υποβολής της, τόκος υπερημερίας που υπολογίζεται σύμφωνα με το άρθρο 4 του π.δ. 166/2003 (ΦΕΚ 38 Α') και ο ανάδοχος μπορεί να διακόψει τις εργασίες, αφού κοινοποιήσει στη Διευθύνουσα υπηρεσία ειδική έγγραφη δήλωση».

5.      Επειδή, σύμφωνα με τα ήδη κριθέντα με την υπ' αριθμ. 25/2012 απόφαση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, η θέσπιση, με την διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα Νόμων περί δικών του Δημοσίου, (κ.δ. της 26.6/10.7.1944 - Α' 139), επιτοκίου 6% για τις οφειλές του Δημοσίου και η, ως εκ τούτου, διαφοροποίηση αυτού σε σχέση με το υψηλότερο επιτόκιο που εφαρμόζεται στις οφειλές των ιδιωτών δεν παραβιάζει τη συνταγματική αρχή της ισότητας ούτε το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α.. Εξάλλου, όπως έχει κριθεί, (βλ. ΣτΕ 4751/2014 επταμ.), τα αυτά ισχύουν, για την ταυτότητα του λόγου, και σε σχέση με το ποσοστό του οφειλομένου από το Δημόσιο στον ανάδοχο δημοσίου έργου επιτοκίου σε περίπτωση καθυστερήσεως πληρωμής λογαριασμού άνευ υπαιτιότητας του τελευταίου, το οποίο είχε καθορισθεί δυνάμει του άρθρου 18 του ν. 1947/1991 και 2 παρ. 6 του ν. 2229/1994 σε 85% του επιτοκίου των εξαμηνιαίων εντόκων γραμματίων του Δημοσίου.

6.      Επειδή, με το π.δ. 166/2003, (Α' 138), το οποίο, στο άρθρο 9 αυτού, ορίζει ως ημερομηνία έναρξης της ισχύος του την 5.6.2000, προσαρμόσθηκε η ελληνική νομοθεσία στις διατάξεις της οδηγίας 2000/35/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29ης Ιουνίου 2000, «για την καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στις εμπορικές συναλλαγές», (EE L 200 της 8.8.2000). Με το ως άνω π. διάταγμα ορίζονται τα εξής: «Οι διατάξεις του διατάγματος αυτού εφαρμόζονται στις πληρωμές που έχουν χαρακτήρα αμοιβής από εμπορική συναλλαγή», (άρθρο 2). «Κατά την έννοια του διατάγματος αυτού: 1. Εμπορική συναλλαγή1 είναι κάθε συναλλαγή μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημόσιων αρχών, η οποία συνεπάγεται την παράδοση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής, α. 'Δημόσια αρχή' είναι κάθε αναθέτουσα αρχή ή φορέας, όπως ορίζεται στα προεδρικά διατάγματα για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών (Π.Δ. 370/1995, ΦΕΚ Α* 199), υπηρεσιών (Π.Δ. 346/1998, ΦΕΚ A' 230) εξαιρούμενων τομέων (Π.Δ. 57/2000, ΦΕΚ Α' 45) και Δημοσίων έργων (Π.Δ. 334/2000, ΦΕΚ Α' 279), όπως τροποποιήθηκαν και ισχύουν. Β. ... 2. 'Καθυστέρηση πληρωμής' είναι η μη τήρηση της συμβατικής ή νόμιμης προθεσμίας πληρωμής. 3. ...», (άρθρο 3). «1. Τόκος υπερημερίας οφείλεται από την ημέρα που ακολουθεί την ημερομηνία πληρωμής ή το τέλος της περιόδου πληρωμής που ορίζει η σύμβαση. 2. Εάν δεν συμφωνήθηκε ορισμένη ημέρα ή προθεσμία πληρωμής της αμοιβής, ο οφειλέτης γίνεται υπερήμερος, χωρίς να απαιτείται όχληση και οφείλει τόκους: α. Εάν παρέλαβε το τιμολόγιο ή άλλο ισοδύναμο για πληρωμή έγγραφο μέχρι το χρόνο της παραλαβής των αγαθών ή της παροχής των υπηρεσιών ή αν δεν παρέλαβε ή δεν είναι βέβαιο πότε παρέλαβε τέτοιο έγγραφο, μόλις περάσουν 30 ημέρες από την παραλαβή των αγαθών ή την παροχή των υπηρεσιών, β. Εάν από το νόμο ή τη σύμβαση προβλέπεται διαδικασία αποδοχής ή ελέγχου για την επαλήθευση της αντιστοιχίας συμφωνημένων και παραλαμβανομένων αγαθών ή υπηρεσιών, μόλις περάσουν 30 ημέρες από την ολοκλήρωση της διαδικασίας αποδοχής ή ελέγχου, εφόσον παρέλαβε το τιμολόγιο ή άλλο ισοδύναμο για πληρωμή έγγραφο μέχρι την ολοκλήρωση της εν λόγω διαδικασίας, γ. Εάν η παραλαβή των αγαθών ή η παροχή των υπηρεσιών ή η διαδικασία αποδοχής ή ελέγχου έχει προηγηθεί, μόλις περάσουν 30 ημέρες από το χρόνο παραλαβής του τιμολογίου ή άλλου ισοδύναμου για πληρωμή εγγράφου, δ. Στις συμβάσεις μεταξύ επιχειρήσεων και δημόσιων αρχών της παραγράφου 1α του άρθρου 3 του παρόντος, η προθεσμία καταβολής τόκων σε καθεμία από τις παραπάνω περιπτώσεις ορίζεται αποκλειστικώς σε 60 ημέρες. 3. Ο δανειστής δικαιούται τόκους, εφόσον α) έχει εκπληρώσει τις συμβατικές και νόμιμες υποχρεώσεις του και β) δεν έχει εισπράξει εγκαίρως το οφειλόμενο ποσό, εκτός, εάν δεν υπάρχει ευθύνη του οφειλέτη για την καθυστέρηση. 4. Το ύψος του τόκου υπερημερίας που είναι υποχρεωμένος να καταβάλει ο οφειλέτης υπολογίζεται με βάση το επιτόκιο που εφαρμόζει η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα στην πιο πρόσφατη κύρια πράξη αναχρηματοδότησης, η οποία πραγματοποιείται πριν από την πρώτη ημερολογιακή ημέρα του οικείου εξαμήνου [«επιτόκιο αναφοράς»] προσαυξημένο κατά επτά εκατοστιαίες μονάδες [«περιθώριο»], εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά στη σύμβαση. Το επιτόκιο αναφοράς το οποίο ισχύει την πρώτη ημερολογιακή ημέρα του οικείου εξαμήνου, εφαρμόζεται και για τους επόμενους έξι μήνες. 5. ...», (άρθρο 4). «Στις περιπτώσεις που οι κοινές διατάξεις είναι, σε σύγκριση με τις διατάξεις του διατάγματος αυτού, ευνοϊκότερες για το δανειστή, εφαρμόζονται οι κοινές διατάξεις», (άρθρο 8). Περαιτέρω, με την υποπαράγραφο Ζ 14 του ν. 4152/2013, καταργήθηκε το π.δ. 166/2003, από την έναρξη της ισχύος του νόμου αυτού, (16.3.2013), ορίσθηκε δε ότι οι διατάξεις του εν λόγω π. διατάγματος παραμένουν σε ισχύ για τις συμβάσεις που υπογράφηκαν κατά τη διάρκεια της ισχύος του.
7. Επειδή, όπως έχει κριθεί, (βλ. ΣτΕ 3526/5.10.2015 επταμ., πρβλ. Α.Π. Ολομ. 10/2013), στην έννοια της εμπορικής συναλλαγής του άρθρου 3 του π.δ. 166/2003, με το οποίο προσαρμόσθηκε η ελληνική νομοθεσία στις διατάξεις της οδηγίας 2000/35/ΕΚ, εμπίπτει και η σχεδίαση και εκτέλεση δημοσίων έργων. Συνεπώς, οι διατάξεις του π.δ. 166/2003 εφαρμόζονται και στις συμβάσεις σχεδίασης και εκτέλεσης δημοσίων έργων, στις οποίες περιλαμβάνονται και οι διοικητικές συμβάσεις εκτέλεσης έργων οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, όπως η επίδικη από 1.12.2006 σύμβαση. Περαιτέρω, οι διατάξεις του π.δ. 166/2003, οι οποίες αποτελούν μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη των διατάξεων της οδηγίας 2000/35/ΕΚ, που στοχεύει στην καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στην εσωτερική αγορά της Ευρωπαϊκής Ένωσης, προς διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας της, της βιωσιμότητας των επιχειρήσεων και των συνθηκών ανάπτυξης υγιούς ανταγωνισμού, κατισχύουν, σύμφωνα με τα άρθρα 249 παρ. 1 και 3, (πρώην άρθρο 189), της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, (ήδη άρθρο 288 της Ενοποιημένης Απόδοσης της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης) και 28 του Συντάγματος, κάθε αντίθετης διάταξης της εσωτερικής νομοθεσίας. Και ναι μεν ως προς τον οφειλόμενο από τους Ο.Τ.Α. τόκο, επί καθυστέρησης πληρωμής λογαριασμών έργων Ο.Τ.Α., εφαρμοστέες, κατ' αρχήν, είναι οι διατάξεις της νομοθεσίας περί δημοσίων έργων, ως ειδικότερες των διατάξεων του άρθρου 276 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3463/2006, (Α' 114/8.6.2006), που προβλέπουν ότι «ο νόμιμος τόκος και ο τόκος υπερημερίας κάθε οφειλής των Ο.Τ.Α ανέρχεται στο ποσοστό που ορίζεται για τις αντίστοιχες οφειλές του Δημοσίου», όμως, οι διατάξεις του π.δ. 166/2003 κατισχύουν, κατά τα προεκτεθέντα, από την έναρξη της ισχύος τους, των διατάξεων της νομοθεσίας περί δημοσίων έργων, που αφορούν την καταβολή από το Δημόσιο και τους Ο.Τ.Α. τόκου, επί καθυστέρησης πληρωμής λογαριασμού του έργου, ήτοι της παρ. 10 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984, (όπως η παράγραφος αυτή τροποποιήθηκε με την παρ. 6 του άρθρου 2 του ν. 2229/1994 και αναριθμήθηκε με το άρθρο 1 του ν. 2940/2001) και του άρθρου 53 παρ. 9 του, κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008, κώδικα της νομοθεσίας περί κατασκευής δημοσίων έργων, τόσο όσον αφορά την πρόβλεψη για προηγούμενη έγγραφη όχληση, επί καθυστέρησης πληρωμής εγκριθέντος λογαριασμού, (πιστοποίησης), η οποία (έγγραφη όχληση) δεν απαιτείται πλέον, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις του π.δ. 166/2003, για την έναρξη της τοκοφορίας του λογαριασμού, όσο και ως προς το εφαρμοστέο επιτόκιο, με την επιφύλαξη της ρύθμισης του άρθρου 8 του ανωτέρω π. διατάγματος κατά την οποία στις περιπτώσεις που οι κοινές διατάξεις, ήτοι, εν προκειμένω, οι ανωτέρω διατάξεις της νομοθεσίας περί δημοσίων έργων, είναι, σε σύγκριση με τις διατάξεις του διατάγματος αυτού, ευνοϊκότερες για το δανειστή, εφαρμόζονται οι κοινές διατάξεις. Εξάλλου, η διάταξη της περ. δ' της παρ. 2 του άρθρου 4 του π.δ. 166/2003 που προβλέπει ότι η υποχρέωση καταβολής τόκων στις δημόσιες συμβάσεις αρχίζει μετά από εξήντα σε κάθε περίπτωση, ήτοι και στην περίπτωση του άρθρου 4 παρ. 2 περ. β' του ως άνω π. διατάγματος, (κατά την οποία η τοκοφορία αρχίζει από την ολοκλήρωση της διαδικασίας αποδοχής και ελέγχου), δεν υπερισχύει των ανωτέρω διατάξεων της παρ. 10 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984 και του άρθρου 53 παρ. 9 του, κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008, κώδικα της νομοθεσίας περί κατασκευής δημοσίων έργων, διότι οι τελευταίες αυτές διατάξεις είναι ευνοϊκότερες για το δανειστή, αφού, σύμφωνα με αυτές, η υποχρέωση καταβολής τόκων, για καθυστέρηση πληρωμής λογαριασμού, αρχίζει ένα μήνα από τη λήξη της μηνιαίας προθεσμίας ελέγχου και διόρθωσης του λογαριασμού από τη διευθύνουσα υπηρεσία, σύμφωνα δε με το άρθρο 8 του ανωτέρω π.δ. 166/2003, στις περιπτώσεις που οι κοινές διατάξεις είναι, σε σύγκριση με τις διατάξεις του εν λόγω π. διατάγματος, ευνοϊκότερες για το δανειστή, εφαρμόζονται οι κοινές διατάξεις, (βλ. ΣτΕ 3526/5.10.2015 επταμ.).
.........
9.         Επειδή, η ανωτέρω κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, κατά την οποία ο οφειλόμενος στις αναιρεσίβλητες τόκος για την καθυστέρηση εξόφλησης των ανωτέρω πιστοποιήσεων του επίδικου έργου πρέπει να υπολογισθεί με βάση το άρθρο 4 παρ. 4 του π.δ. 166/2003, είναι νόμιμη, κατά τα εκτιθέμενα στις σκέψεις 5 και 7 και πρέπει να απορριφθεί ο, προβαλλόμενος καθ' ερμηνεία του δικογράφου της υπό κρίση αίτησης, λόγος αναιρέσεως κατά τον οποίο ως προς τον ανωτέρω τόκο υπερημερίας είναι εφαρμοστέο το προβλεπόμενο από το άρθρο 21 του Κώδικα Νόμων περί δικών του Δημοσίου, (κ.δ. της 26.6/10.7.1944 - Α' 139), επιτόκιο 6 %, που εφαρμόζεται και για τις οφειλές των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης, σύμφωνα με το ν.δ. 31/1968 και ήδη το άρθρο 276 παρ. 3 του, κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 3463/2006, Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων. Εξάλλου, ο λόγος αναιρέσεως κατά τον οποίο η ανωτέρω κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης είναι εσφαλμένη, διότι, εν προκειμένω, δεν είναι εφαρμοστέα, ως κείμενη εκτός εξουσιοδοτήσεως της διατάξεως βάσει της οποίας έγινε η κωδικοποίηση, η διάταξη του άρθρου 53 παρ. 9 του, κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008, Κώδικα της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων, πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής, διότι με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι εφαρμόζεται ως προς τον οφειλόμενο στις αναιρεσίβλητες τόκο υπερημερίας η διάταξη του άρθρου 4 του π.δ. 166/2003 αυτοτελώς και όχι κατά παραπομπή από τη διάταξη του άρθρου 53 παρ. 9 του ανωτέρω Κώδικα.
...........


ΠΗΓΗ: ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ''ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ''

Παρασκευή, 18 Δεκεμβρίου 2015

ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ 15 / 2015(Ολομέλεια Πολιτικές )

ΚΡΙΣΗ ΖΗΤΗΜΑΤΟΣ ΓΕΝΙΚΟΤΕΡΟΥ ΕΝΔΙΑΦΕΡΟΝΤΟΣ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗ ΠΛΑΣΜΑΤΙΚΗ ΕΓΚΡΙΣΗ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΕΡΓΟΥ ΣΕ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΠΕΡΕΛΕΥΣΗΣ ΤΡΙΜΗΝΟΥ ΑΠΟ ΤΗΝ ΥΠΟΒΟΛΗ ΑΠΕ
(ΑΠΟΣΠΑΣΜΑ ΤΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ)
..................
ΙΙ. Με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρ. 8 ν. 1418/1984, όπως η παράγραφος αυτή τροποποιήθηκε με το άρθρ. 15§2 του ν. 3212/2003 και οι τροποποιούμενες διατάξεις της εφαρμόζονται κατά το άρθρ. 237 του νόμου αυτού και στις συμβάσεις έργων, για τα οποία δεν έχει εκδοθεί βεβαίωση περαίωσης εργασιών, ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: "Το έργο εκτελείται, σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που τη συνοδεύουν. Αν προκύψει ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών, που δεν περιλαμβάνονται στο αρχικά ανατεθέν έργο, ούτε στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν, κατά την εκτέλεση του έργου, αναγκαίες, λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων. με τις προϋποθέσεις που αναφέρονται στην περίπτωση δ' της παρ. 3 του άρθρ. 8 του π.δ/τος 334/2000, συνάπτεται σύμβαση με τον ανάδοχο του έργου. Για τον καθορισμό των νέων τιμών μονάδας των συμπληρωματικών εργασιών εφαρμόζονται οι διατάξεις των παρ. 3 και 4 του άρθρ. 43 του π.δ/τος 609/1985, όπως κάθε φορά ισχύουν. Η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο του έργου και προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών εργασιών απαιτείται γνώμη του οικείου Τεχνικού συμβουλίου ...". Το άρθρο 43 του π.δ/τος 609/1985, όπως μετά και τις τροποποιήσεις με το άρθρ. Ι9§2 ν. 2947/2001 ισχύει, ορίζει. Στην παράγραφο 1: "Ο φορέας κατασκευής του έργου έχει το δικαίωμα, κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου, να αναθέτει την εκτέλεση συμπληρωματικών, μόνο, εργασιών σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρ. 8 ν. 1418/1984 ... Για την εκτέλεση των ανωτέρω συμπληρωματικών εργασιών απαιτείται η σύναψη σύμβασης". Στην παράγραφο 2: "Κάθε σύμβαση επόμενης της αρχικής συνοδεύεται από Ανακεφαλαιωτικό Πίνακα Εργασιών, που ιδίως περιλαμβάνει τις ενδείξεις των εργασιών, τις τιμές μονάδος των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων, τις δαπάνες του προϋπολογισμού του αρχικά ανατεθέντος έργου, του προϋπολογισμού της αμέσως προηγούμενης σύμβασης και του προϋπολογισμού τής προς κατάρτιση καινούργιας σύμβασης ...". Στην παράγραφο 3: "Αν στο συγκριτικό, (ήδη ανακεφαλαιωτικό), πίνακα περιλαμβάνονται και εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας, ο συγκριτικός πίνακας συνοδεύεται από πρωτόκολλο που κανονίζει τις τιμές για τις εργασίες αυτές ...". Και στην παράγραφο 5: "0ι συγκριτικοί, (ανακεφαλαιωτικοί), πίνακες και τα πρωτόκολλα κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών που τους συνοδεύουν συντάσσονται από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία και υπογράφονται από τον ανάδοχο ανεπιφύλακτα ή με επιφύλαξη. Αν ο ανάδοχος αρνηθεί την υπογραφή, του κοινοποιείται ο συγκριτικός πίνακας και τα πρωτόκολλα σύμφωνα με το άρθρ. 291. Στην περίπτωση αυτή, όπως και στην περίπτωση που ο ανάδοχος υπέγραψε τα σχετικά έγγραφα με επιφύλαξη, δικαιούται να υποβάλει ένσταση. Ο συγκριτικός Πίνακας και τα πρωτόκολλα νέων Τιμών εγκρίνονται από την Προϊσταμένη Αρχή, στην οποία διαβιβάζονται μαζί με την τυχόν ένσταση του αναδόχου, (και με) αιτιολογική έκθεση για την ανάγκη των τροποποιήσεων, τον τρόπο κανονισμού των τιμών και με κάθε σχετική πληροφορία. Αν έχει υποβληθεί ένσταση, διατυπώνεται και η γνώμη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας στο περιεχόμενο της ένστασης αυτής. Μετά την έγκριση του συγκριτικού πίνακα ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να εκτελέσει τις σχετικές εργασίες, χωρίς αυτό να θίγει τα δικαιώματά του για επίλυση της τυχόν διαφοράς". Με τις διατάξεις αυτές δεν ορίζεται προθεσμία για την έγκριση του Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (ΑΠΕ) και των Πρωτοκόλλων Καθορισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (ΠΚΤΜΝΕ), από την Προϊσταμένη Αρχή που επιβλέπει την κατασκευή του έργου, όμως, η έγκριση δεν μπορεί να θεωρηθεί τελικά απρόθεσμη, αφού αποτελεί προϋπόθεση για την πιστοποίηση στη συνέχεια των εργασιών που πράγματι εκτέλεσε ο εργολάβος και τη σύνταξη απ' αυτόν του λογαριασμού για την πληρωμή της αμοιβής του η καθυστέρηση της οποίας δημιουργεί, υπέρ αυτού, αξίωση καταβολής τόκων υπερημερίας, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στα άρθ. 5 παρ. 9 και 10 ν. 1418/1984 (όπως οι παράγραφοι αυτές αναριθμήθηκαν με το άρθρ. 1 ν. 2940/2001) και 40 π.δ/τος 609/1985. Έτσι, η έγκριση του ΑΠΕ και των Πρωτοκόλλων Καθορισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (ΠΚΤΜΝΕ), πρέπει, ενόψει της ανάγκης ταχείας περατώσεως των δημόσιων έργων και της άνευ καθυστερήσεως πληρωμής του αναδόχου να διενεργείται εντός ευλόγου χρόνου, τέτοιος δε κρίνεται, ότι αποτελεί το τρίμηνο από την υποβολή τους προς έγκριση στην Προϊσταμένη Αρχή. Παρέπεται ότι με την άπρακτη πάροδο του τριμήνου αυτού ο ΑΠΕ και τα Πρωτόκολλα Καθορισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (ΠΚΤΜΝΕ) θεωρούνται αυτοδικαίως, έκτοτε εγκεκριμένα, με συνέπεια τυχόν μεταγενέστερη έγκρισή τους να είναι τυπική και να επιβεβαιώνει, απλώς, την προηγούμενη αυτοδίκαιη έγκρισή τους, γι' αυτό και δεν μπορεί πλέον η Προϊσταμένη Αρχή να τροποποιήσει τα στοιχεία τους (ΣτΕ 1674/1997, 4452/2001, 619/2003, 377/2006). Ανάκληση της άνω πράξεως δεν νοείται, δεδομένου ότι .επί ιδιωτικών συμβάσεων, όλες. οι σχετικές μ' αυτήν αποφάσεις του εργοδότη ή του φορέα του έργου δεν έχουν διοικητικό χαρακτήρα, αλλά αποτελούν απλές μονομερείς δηλώσεις παραστάσεως ή βουλήσεως, που δεν έχουν έννομες συνέπειες ανατρέψιμες με ακυρωτική προσφυγή και πάσχουν, ενδεχομένως, ακυρότητα ή ακυρωσία κατά τις διατάξεις του ΑΚ, εάν παράγουν αποτελέσματα ως μονομερείς δικαιοπραξίες. Εξάλλου, ναι μεν στον ΑΠΕ που συντάσσεται για τις νέες εργασίες δεν υπάρχει λόγος να περιληφθούν και εργασίες της αρχικής σύμβασης, όμως. αν παρόλα αυτά περιληφθούν, ο ΑΠΕ δεν είναι για μόνο το λόγο αυτό άκυρος και μπορεί να εγκριθεί ρητά ή σιωπηρά με την άπρακτη πάροδο της ως άνω τρίμηνης προθεσμίας. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που περιληφθούν στον ΑΠΕ νέες μεν εργασίες, οι οποίες, όμως, έχουν ήδη εκτελεσθεί, δηλαδή ολοκληρώθηκαν πριν εγκριθεί ακολούθως ρητά ή σιωπηρά ο ΑΠΕ. Και ναι μεν η διάταξη του αρθ. 43 του π.δ/τος 609/85 καθιερώνει ως προϋπόθεση για την εκτέλεση των περιλαμβανομένων στον ΑΠΕ εργασιών την προηγούμενη έγκριση του, πλην, όμως, ενόψει του πνεύματος της περί δημοσίων έργων νομοθεσίας που επιβάλλει να αποφεύγονται οι άσκοπες παρατάσεις προθεσμιών των εν λόγω έργων και την αδικαιολόγητη αναθεώρηση των τιμών που προσαυξάνουν ανεπίτρεπτα το κόστος της κατασκευής τους καθώς και των αρχών της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών που πρέπει να διέπουν τη συμβατική σχέση μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, νόμιμα εκτελούνται οι ανωτέρω εργασίες και πριν την έγκρισή τους. εφόσον δεν αντιτίθεται σ' αυτό ο ανάδοχος και ο πίνακας εγκρίνεται τελικά απλώς προς τακτοποίηση των ποσοτήτων των εργασιών του έργου προκειμένου ο ανάδοχος να αναλάβει την αμοιβή του. καθόσον δεν είναι δυνατόν να διακόπτονται κάθε φορά οι εργασίες εκτέλεσης του έργου εωσότου συνταχθεί και εγκριθεί ο ΑΠΕ. Βέβαια, θα μπορούσε ο ανάδοχος του έργου να αναμένει την έγκριση του ΑΠΕ και μετά να συνεχίσει την εκτέλεση των σ' αυτόν (ΑΠΕ) αναφερομένων εργασιών, πλην όμως αυτό, θα είχε ως συνέπεια, κάθε φορά, να διακόπτονται οι εργασίες εκτέλεσης του έργου, ωσότου συνταχθεί και εγκριθεί ο ΑΠΕ, κάτι που είναι αντίθετο στην ανάγκη ταχείας περατώσεως των δημόσιων έργων και της άνευ καθυστερήσεως πληρωμής του αναδόχου.
.............

Πηγή: ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ, www.areiospagos.gr

ΣΤΕ 4446/2015 Ολ.

ΣΤΕ 4446/2015 Ολομέλεια: Ακυρώνεται η παράλειψη της Διοίκησης να προβεί στην έκδοση απόφασης αναπροσαρμογής των αντικειμενικών αξιών των ακινήτων της χώρας. Ως χρόνος έναρξης ισχύος της απόφασης που υποχρεούται να εκδώσει η Διοίκηση ορίζεται η 21/5/2015.
(πηγη: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ www.ste.gr)

Τετάρτη, 21 Οκτωβρίου 2015

ΣΤΕ Ολ 2287/2015



ΣΤΕ Ολ 2287/2015
(ΠΕΡΙΛΗΠΤΙΚΟ ΣΚΕΠΤΙΚΟ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΚΑΙ ΣΚΕΨΕΙΣ)
Πιλοτική δίκη μετά από ασκηθείσα αγωγή συνταξιούχου ΙΚΑ ΕΤΑΜ /ΕΤΑΑ  περί αντισυνταγματικότητας των διατάξεων  i) του άρθρου τρίτου παρ. 10 του ν. 3845/2010, ii) του άρθρου 44 παρ. 13 του ν. 3986/2011, iii) του άρθρου 2 παρ. 3 του  ν. 4024/2011, iv) του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 4051/2012 και v) του άρθρου πρώτου παρ. ΙΑ υποπαρ. ΙΑ.5 περ. 1 και υποπαρ. ΙΑ.6 περ. 3 του ν. 4093/2012
Ως προς τις περικοπές   i) του άρθρου τρίτου παρ. 10 του ν. 3845/2010, ii) του άρθρου 44 παρ. 13 του ν. 3986/2011, iii) του άρθρου 2 παρ. 1-5 του ν. 4024/201121 κρίθηκε ότι λόγω της οξύτατης δημοσιονομικής κρίσης στις αρχές του 2010, ο νομοθέτης, εκτίμησε  ότι υφίστατο άμεσος κίνδυνος κατάρρευσης της οικονομίας και χρεοκοπίας της Χώρας και ότι ο μόνος τρόπος για να αντιμετωπισθεί η κατάσταση ήταν η προσφυγή στη χρηματοδοτική υποστήριξη από τα κράτη της Ευρωζώνης και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο. Έναντι της υποστηρίξεως αυτής έλαβε σειρά μέτρων περιστολής των δημοσίων δαπανών, μεταξύ των οποίων και η διενέργεια περικοπών και μειώσεων συνταξιοδοτικών παροχών των συνταξιοδοτουμένων από τους φορείς υποχρεωτικής κοινωνικής ασφαλίσεως. Οι περικοπές και οι μειώσεις αυτές, οι οποίες ξεκίνησαν από τα επιδόματα εορτών και αδείας των οργανισμών κύριας ασφάλισης (άρθρο 3 παρ. 10-14 του ν. 3845/2010), και συνεχίσθηκαν σε σύντομο χρονικό διάστημα με την εισφορά αλληλεγγύης των συνταξιούχων κύριας ασφάλισης (άρθρο 38 του ν. 3863/2010), την εν συνεχεία αναπροσαρμογή και τη συμπλήρωση της εισφοράς αυτής και την επέκτασή της στην επικουρική ασφάλιση (άρθρο 44 παρ. 10-13 του ν. 3986/2011), καθώς και τις μειώσεις στις συντάξεις των κάτω των 55 ετών συνταξιούχων και στις κύριες και επικουρικές συντάξεις που υπερβαίνουν, αντιστοίχως, τα 1200 και τα 150 ευρώ  εντάσσονται στις δέσμες μέτρων που έχουν ως βάση τις προβλέψεις του πρώτου «Μνημονίου» και του πρώτου «Μεσοπροθέσμου Πλαισίου», και συνιστούν μέτρα «άμεσης απόδοσης» για την εξεύρεση πόρων προς αντιμετώπιση της έκτακτης ανάγκης στην οποία βρέθηκε η Χώρα. Με τα δεδομένα αυτά, οι εν λόγω περικοπές, έχοντας αποφασισθεί υπό την πίεση των ως άνω όλως εξαιρετικών περιστάσεων, και επιβαλλόμενες κατά την εκτίμηση του νομοθέτη για την άμεση αντιμετώπιση της κρίσεως, δεν παραβιάζουν τις προπαρατεθείσες συνταγματικές διατάξεις. Ειδικότερα, οι πιο πάνω περικοπές, εν όψει του ύψους και των εν γένει χαρακτηριστικών τους, καθώς και των συνθηκών υπό τις οποίες θεσπίσθηκαν, ούτε στην αρχή της αναλογικότητας αντίκεινται, καθώς δεν παρίστανται, πάντως, απρόσφορες ή μη αναγκαίες να υπηρετήσουν το δημόσιο σκοπό για τον οποίο επεβλήθησαν, ούτε τον πυρήνα του δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλιση προσβάλλουν, καθώς δεν υφίστανται σοβαρές ενδείξεις ότι θίγουν το περιγραφόμενο εγγυημένο από το άρθρο 22 παρ. 5 του Συντάγματος, ελάχιστο επίπεδο αξιοπρεπούς διαβιώσεως των συνταξιούχων. Εν όψει, άλλωστε, των ανωτέρω συνθηκών της θεσπίσεώς τους, δεν απαιτείτο, κατά τα προεκτεθέντα, περαιτέρω εκτίμηση των επιπτώσεών τους από το νομοθέτη. Τέλος, δεν υφίσταται ζήτημα παραβιάσεως της αρχής της προστατευομένης εμπιστοσύνης, δεδομένου ότι τα ληφθέντα μέτρα επεβλήθησαν, όπως αναφέρθηκε, εν όψει εκτάκτων και απροβλέπτων συνθηκών και είχαν επείγοντα χαρακτήρα.
 Ως προς τα θεσπιζόμενα μέτρα  του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 4051/2012 και v) του άρθρου πρώτου παρ. ΙΑ υποπαρ. ΙΑ.5 περ. 1 και υποπαρ. ΙΑ.6 περ. 3 του ν. 4093/2012  κρίθηκε ότι :
 Ψηφίσθηκαν όταν είχε πλέον παρέλθει διετία από τον πρώτο αιφνιδιασμό της οικονομικής κρίσεως και αφού εν τω μεταξύ είχαν σχεδιασθεί και ληφθεί τα βασικά μέτρα για την αντιμετώπισή της. Επομένως ο νομοθέτης δεν εδικαιολογείτο πλέον να προχωρήσει σε σχετικές ρυθμίσεις χωρίς ειδική έρευνα του αντικειμένου αυτών, αλλ’ όφειλε, να προβεί σε εμπεριστατωμένη μελέτη, προκειμένου να διαπιστώσει και να αναδείξει τεκμηριωμένα ότι η λήψη των συγκεκριμένων μέτρων ήταν συμβατή με τις σχετικές συνταγματικές δεσμεύσεις, τις απορρέουσες, μεταξύ άλλων, από το θεσμό της κοινωνικής ασφαλίσεως, τις αρχές της ισότητας και της αναλογικότητας και την προστασία της αξίας του ανθρώπου.
Ακόμη δε και αν τα επίδικα μέτρα κρίνονταν πρόσφορα, κατά τα ανωτέρω, ο νομοθέτης έπρεπε να μελετήσει και να αποφανθεί αιτιολογημένα για την αναγκαιότητά τους, εξετάζοντας την ύπαρξη τυχόν εναλλακτικών επιλογών και συγκρίνοντας τα οφέλη και τα μειονεκτήματα της καθεμιάς για τους επιδιωκόμενους δημόσιους σκοπούς (δημοσιονομική προσαρμογή, βιωσιμότητα των ασφαλιστικών οργανισμών, διασφάλιση ικανοποιητικού, κατ’ άρθρο 22 παρ. 5 Συντ.,  επιπέδου ζωής των ασφαλισμένων).
 Τέλος, εφ’ όσον, κατόπιν των ανωτέρω, ο νομοθέτης επέλεγε, όπως εν προκειμένω, να προβεί σε συγκεκριμένες  περικοπές συντάξεων (επιλογή, κατ’ αρχήν, δικαστικώς ανέλεγκτη), όφειλε προηγουμένως να εξετάσει με τρόπο επιστημονικό και δικαστικά ελέγξιμο, αν οδηγούν σε ανεπίτρεπτη μείωση του επιπέδου ζωής των συνταξιούχων κάτω του ορίου εκείνου που συνιστά τον πυρήνα του κοινωνικοασφαλιστικού τους δικαιώματος αθροιζόμενες με τις επιπτώσεις από τα ήδη ληφθέντα γενικά μέτρα αντιμετώπισης της κρίσης (όπως οι αλλεπάλληλες, κατά τα εκτεθέντα, φορολογικές επιβαρύνσεις) και συνδυαζόμενες με τις ευρύτερες κοινωνικοοικονομικές συνθήκες της διανυόμενης έκτακτης περιόδου (κόστος αγαθών και υπηρεσιών, περικοπές παροχών υγείας, ανεργία και επίδρασή της στο οικογενειακό εισόδημα, έκταση και περιεχόμενο δανειοληπτικών υποχρεώσεων). Μελέτη η οποία δεν έγινε.
Από τις οικείες προπαρασκευαστικές εργασίες, μόνο κριτήριο για τη θέσπιση των σχετικών μέτρων απετέλεσε η συμβολή τους στη μείωση των δημοσίων δαπανών και τη «δημοσιονομική προσαρμογή». Ακόμη δε και η αναφορά στην «δυσμενή οικονομική κατάσταση» των ασφαλιστικών οργανισμών, ως βασικής αιτίας του προβλήματος, γίνεται αορίστως, είτε για όλους τους οργανισμούς συλλήβδην, είτε για κάποιους μη κατονομαζόμενους, χωρίς να εκτιμάται συγκεκριμένα η κατάσταση καθενός από αυτούς (εν όψει της οικονομικής αυτοτελείας τους και των επιβαλλομένων, αναλόγως, διαφοροποιήσεων) και χωρίς να αναφέρεται αν και πώς συνέβαλε το Κράτος, κατά τη συνταγματική του υποχρέωση, στη διασφάλιση της βιωσιμότητάς τους.
Οι επίμαχες νομοθετικές ρυθμίσεις διέπονται από την, υπό το «νέο ασφαλιστικό σύστημα», συνταγματικώς μη ανεκτή αντίληψη ότι το Κράτος ρυθμίζει απλώς και οργανώνει την κοινωνική ασφάλιση χωρίς και να υποχρεούται να συμμετέχει στη χρηματοδότηση των οργανισμών κοινωνικής ασφαλίσεως ή ότι η υποχρέωση αυτή μπορεί να αναπληρώνεται με παροχές προνοιακού χαρακτήρα, καθώς και ότι η διασφάλιση της βιωσιμότητας των εν λόγω οργανισμών απόκειται στους ίδιους τους ασφαλισμένους, συναρτώμενη, προεχόντως ή και αποκλειστικώς, με την μαθηματική σχέση μεταξύ καταβαλλόμενων εισφορών και χορηγούμενων παροχών.
 Κατόπιν όλων των ανωτέρω οι διατάξεις των νόμων 4051 και 4093/2012 αντίκεινται στις προπαρατεθείσες συνταγματικές διατάξεις και είναι, ως εκ τούτου, ανίσχυρες και μη εφαρμοστέες∙.
 Η αντίθεση δε των διατάξεων τούτων προς το Σύνταγμα αφορά στις περικοπές όχι μόνο των κύριων αλλά και των επικουρικών συντάξεων γιατί ο υποχρεωτικός χαρακτήρας της επικουρικής κοινωνικής ασφαλίσεως και η, συνεπεία τούτου, λειτουργία αυτών υπό μορφήν νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου δικαιολογούνται από τον δημόσιο σκοπό, τον οποίο οι φορείς αυτοί υπηρετούν κατά το άρθρο 22 παρ. 5 του Συντάγματος, αφού συμβάλλουν χορηγόντας συμπληρωματικές παροχές στη διασφάλιση υπέρ των συνταξιούχων ενός ικανοποιητικού επιπέδου διαβιώσεως.
Υπό τα δεδομένα, άλλωστε, αυτά, με τις εν λόγω διατάξεις των ανωτέρω νόμων κλονίζεται η δίκαιη ισορροπία μεταξύ γενικού συμφέροντος και περιουσιακών δικαιωμάτων των συνταξιούχων και, ως εκ τούτου, παραβιάζεται και το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ.

Ως προς την αναδρομικότητα της απόφασης και για τους μη ασκήσαντες αγωγή /προσφυγή η απόφαση ορίζει:
Κατά το άρθρο 50 πδ 18/1989 …«Η απόφαση που δέχεται την αίτηση ακυρώσεως απαγγέλλει την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης και συνεπάγεται νόμιμη κατάργησή της έναντι όλων, είτε πρόκειται για κανονιστική είτε πρόκειται για ατομική πράξη». Με την παρ.3β του ιδίου άρθρου (προστέθηκε με άρθρο 22 παρ. 1 του ν. 4274/2014 (Α΄ 147),  προβλέφθηκε απόκλιση εξαιρετικά από τα ανωτέρω και το Δικαστήριο μπορεί σταθμίζοντας τις πραγματικές καταστάσεις που έχουν δημιουργηθεί κατά το χρόνο εφαρμογής της πράξης  ιδίως υπέρ των καλόπιστων διοικουμένων, καθώς και το δημόσιο συμφέρον να ορίσει ότι τα αποτελέσματα της ακυρώσεως ανατρέχουν σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο του χρόνου έναρξης της ισχύος της και σε κάθε περίπτωση προγενέστερο του χρόνου δημοσίευσης της απόφασης...».
Στην προκειμένη περίπτωση, η, κατά τα ανωτέρω, διάγνωση της αντισυνταγματικότητας των διατάξεων του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 4051/2012 και του άρθρου πρώτου παρ. ΙΑ υποπαρ. ΙΑ.5 περ. 1 και υποπαρ. ΙΑ.6 περ. 3 του ν. 4093/2012 θα συνεπήγετο υποχρέωση της Διοικήσεως να συμμορφωθεί με αναδρομική καταβολή των συνταξιοδοτικών παροχών που περιεκόπησαν, βάσει των αντισυνταγματικών αυτών διατάξεων σε ιδιαιτέρως ευρύ κύκλο προσώπων που αφορά η παρούσα πρότυπη δίκη. Εν όψει των δεδομένων τούτων, το Δικαστήριο, μετά τη στάθμιση του δημοσίου συμφέροντος, αναφερομένου στην οξυμένη δημοσιονομική κρίση και στην κοινώς γνωστή ταμειακή δυσχέρεια του ελληνικού Κράτους, ορίζει ότι οι συνέπειες της αντισυνταγματικότητας των επιμάχων διατάξεων θα επέλθουν μετά την δημοσίευση της παρούσης αποφάσεως.
Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να γίνει επίκληση της αντισυνταγματικότητας των διατάξεων αυτών για τη θεμελίωση αποζημιωτικών αξιώσεων άλλων συνταξιούχων, που αφορούν περικοπείσες, βάσει των εν λόγω διατάξεων, συνταξιοδοτικές παροχές τους, για χρονικά διαστήματα προγενέστερα του χρονικού σημείου δημοσιεύσεως της παρούσης αποφάσεως.
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ
κατά την προσωπικη μου γνώμη έπεται από τα παραπάνω: Α) Ότι πέραν των προσβαλλόμενων με την απόφαση διατάξεων και βάσει της αιτιολογίας της ανωτέρω απόφασης, ως αντισυνταγματικές δυνατό να κριθούν και οι λοιπές περιπτώσεις περικοπών στις κύριες συνάξεις των λοιπών φορέων κοινωνικής ασφάλισης εκτός του ΙΚΑ όπως αυτές προβλέπονται στα  άρθ. 6 ν. 4051/2012 & άρθρου πρώτο §ΙΑ ν.4093/2012.
Β) Ότι οι εντασσόμενοι στις περιπτώσεις οι οποίες κρίθηκαν αντισυνταγματικές  οι οποίοι έχουν ήδη ασκήσει ενδικα μέσα και βοηθήματα μπορούν να διεκδικήσουν την αναδρομική επιστροφή των περικοπών στις συντάξεις τους και τη μη περικοπή τους στο εξής.
γ) ότι οι εντασσόμενοι στις περιπτωσεις που κρίθηκαν αντισυνταγματικές και δεν έχουν κινηθεί δικαστικά, δικαιούνται τη μη περικοπή των συντάξεων τους στο εξής. Δύνανται όμως να ασκήσουν και αγωγή διεκδίκησης των ήδη παρακρατηθέντων από τις συντάξεις τους ενόψει της απόκλισης της ανωτέρω απόφασης από τον κανόνα της αναδρομικής erga omnes ακυρώσεως των σχετικών διατάξεων.